- 憲政簡介
（全文合訂版）
丁毅
2023年4月8日於舊金山灣區谷雨書苑
目錄：
（1）何謂憲政
（2）哲理基礎
（3）何謂法治
（4）何謂共和
（5）分權製衡
（6）總統製與議會製
（7）選舉製度
（8）聯邦製
（9）人權保障
（10）公平正義與內聖外王
（1）何謂憲政
今天，我想講這個話題，憲政原理與概唸辨析。爲什麼呢？因爲我深知——通過自己學習、研究憲政，我知道憲政有很多細節是我們平時想當然未必能夠了解的。我閱讀了這方麵的大量的資料，有比較豐富的知識積累。
那麼爲什麼在這裡我專門選出這兩本書（按：《憲政主義》和《憲政原理》）？並不是因爲我今天分享的內容都是來自這兩本書，而是因爲我想通過這個來証明，在中國大陸這個話題是可以討論的。我隻是以這兩本書爲引子，其中更多的內容是來自《憲政主義》，更少的來自《憲政原理》。爲什麼呢？因爲《憲政主義》這本書講了很多理唸性的、哲理性的東西。因爲要分析原理和概唸，我認爲很多理唸還是很重要的。那麼《憲政原理》恰好是操作性的原理多了一些。所以説，這兩本書之中如果説哪個更重的話，是上一本《憲政主義》更重。但是我分享的內容包含了很多是我閱讀大量資料的心得體會，還包括我自己提出的一些觀點。
民主的目的
首先，這個應該是大家都會認同的：民主是一個手段，民主本身並不是目的。那麼目的是什麼？大家説一説，民主政治的目的是什麼？或者説，一個良好的政治的目的應該是什麼？
【聽衆】公平，有人權。
對，社會的公平和人的權利的保障。
那麼有什麼別的看法嗎？
我現在顯示我的這個回答：人的權利和尊嚴。
爲什麼我還要專門把尊嚴強調出來？因爲，如果一個人已經解決了基本的生存的問題，這個時候人的內心的尊嚴一定會成爲他的追求，這個是不用問的。任何一個有正常的心智的人，他一定是有自尊心的，一定會是尋求某種程度的尊嚴的。所以説，政治的目的不光在於保障一個人各方麵的獲得良好生活的權利，還要包括對人的尊嚴的保護和尊重。所以我專門把尊嚴單獨説出來。
可是，如果我們看到人權兩個字，那麼不要忘記，通常情況下的人權的概唸就已經包含了尊嚴在內。人的尊嚴的保障也是人權的一部分，隻不過我在這裡特別要強調。大家是否讚成？
如何實現這一目的？今天的活動主題就包含了兩個關鍵字，就是憲政。憲政就是答案。同時，西方語境的民主是憲政民主。
我們需要區分一下，我們中國人平時説民主的時候還真的未必是憲政民主。爲什麼呢？你如果和一個中國國內的人説起民主，他們一般就認爲民主就是大家投票，多數決、少數服從多數，這是一般的中文語境的民主概唸。但是在西方，政治語境中指的就是憲政民主，用憲政兩個字來界定的民主。
單獨有民主還是不夠的，因爲民主的多數決有可能去侵犯少數的利益，多數人有可能決定去剝奪少數人的自由。那麼這個情況下，民主這個手段，它賦予政治一種正當性，但是民主作爲手段，這種多數決的手段，它是會帶來很大的危險的。在這個情況下，必須對它做出一個限製。這種有限製的民主、有節製的民主就叫做憲政民主。
那麼下麵，我們就要討論什麼是憲政。憲法製定好了之後，它的實施過程中，憲政是這樣一種政治的運作，它的基本特徵是什麼？
現代意義的憲法
我下麵就首先展示憲法的基本概唸。咱們説現代意義的憲法，constitution。首先，現代意義的憲法是什麼？
國家之構成法。爲什麼這樣講呢？這是必須的，因爲從詞匯概唸上來講，constitution，它的動詞是constitute，這個動詞來自拉丁文，它的詞根也是差不多的冩法，那它的含義就是構成。它就指的是國家如何構成。
在古代也是會有國家構成方麵的法律，這樣的話也可以説是一種古代的憲法。但是那些都稱不上是現代意義的憲法，區別在哪裡？
這個要素是必不可少的，如果沒有這個要素就不是憲法了，但是區別在於憲法的另外一個要素，是現代意義必不可少的：
人民權利之保障書。這個是區分了古代和現代的憲法。如果沒有人民權利的保障，那麼就不是現代的憲法。在一些不民主的、沒有憲政的國家，在表麵上都列出人民權利，也是試圖有這樣的幌子。
但是，我們要看到，這樣的一種人民權利的保障，它是依靠什麼來實現的？
實際上在這兩個要素之中也是有一些的關聯。如果你對國家的構成進行了嚴格的限製，給它授權很有限，沒有授給它的，那麼它就不能獲得這種權力，這個情況下是不是説，侵害人民的機會就少了，因爲你沒給它授權？按照這個思路來講，如果你把國家的構成法做得很精妙，也許就足以保障人民權利了。
這就是美國憲法的原文。我們知道美國憲法有修正案，其中前十個修正案稱作Bill of Rights，權利法案，但是爲什麼它是作爲修正案來出現的？因爲在美國的製憲會議上麵，當時的主流意見、佔上風的意見就是説，我們通過對國家——對美國聯邦政府的授權，做出嚴格的限製，就足以保障權利。但是這部憲法當時交付各州批準的時候，人民的呼聲很強烈，要求一部明確保障權利的條款，所以説批準之後迅速通過了修正案，明文保障權利。
在憲法中逐條列舉人民權利是不是完全必要的呢？從理論上講倒還真的不是這樣的。因爲首先，人民的權利是不可能被完全列舉幹淨的。好比美國憲法的修正案裡麵的人民權利，我們到現在看，美國總共才幾條修正案，列舉了多少？沒有多少。哪怕你新製定憲法，你現在冩得好像很詳儘，將來有新的怎麼辦呢？所以説人權是不可能被完善的列舉的。
從另一個角度來講，如果對政府的授權做出了嚴格的限製，那麼即使你一條人權都不列舉，那麼政府不能越權行事，不能肆無忌憚的侵犯人權。甚至在政府爲了一些好的目的——它不是專門爲了侵犯人權，隻是爲了其他的一些公益的目的——而立法的時候，都有可能因爲對人權的一種連帶的傷害，受到限製。如果是通過對政府的授權的限製的方式來實現人權保障的話，在理論上講也是可以做到的。
在憲法中列舉人權，一方麵，它的目的是表現了對人權的尊重，另一方麵，是在憲法的解釋和運用的時候也提供了一個方便：如果明確列舉出來一些權利項目，那麼在將來針對這些被列舉的權利做出保障的時候，也就更加容易做出一些解釋。否則，沒有被列舉的，還需要經由釋憲部門來做出專門的一種推演性的解釋。
我們也可以看到，世界上有一些國家很明顯不是憲政國家，但是在憲法中卻模仿了憲政國家的這種格式來列出人民權利。僅僅列出人民權利是遠遠不夠的，甚至是根本無效的。列出人民權利本身並不能保障人權。
真正保障人權的還是國家的政治的這種運作方式。尤其是其中的司法獨立這一個方麵，由獨立的司法部門來做出裁決，而且在大部分的憲政國家都是由獨立的司法部門對憲法做出解釋，這樣就可以與行政和立法來做出抗衡，讓對人民更加容易造成危害的立法和行政方麵受到嚴格的限製，在後麵我們還會詳細的講到。
還有一點，我想跟大家講一個背景，就是這兩句話（按：“國家之構成法”、“人民權利之保障書”）是誰説的。看這個文法，不是現代人説的。是誰説的，你們知道嗎？是孫中山説的。
有什麼問題嗎？如果沒有，接着往下看：
憲政的基本要素
憲政的基本要素是什麼？在這裡，我剛才已經説了很多描述，大家就可以總結出來了。我給大家看吧，圍繞着兩個基本要素：
限製政府的權力，保障個人的自由。也可以説是保障人民權利，但是要強調的尤其是其中的個人自由。
爲什麼這樣講呢？首先，限製政府權力。我們要想到，人民的權利、個人的自由——雖然在個人與個人之間會有權利的、自由的這種爭奪，會有一些衝突，這是會髮生的——但是個人自由的最大威脅，是來自一個更加龐大的國家機器。在一個國家政權的強力麵前，個人是沒法抵擋的。所以説，國家一定要馴服在一套製度之下，讓它不至於去肆無忌憚的侵犯人民的權利。甚至有時候它出於善意，哪怕國家政權出於一個公共目的的需要，試圖去做一樣事情，如果侵犯到人民的權利，那麼都是需要有規範的。這些規範就是來自憲法和憲政，包含了很多曆史上的判例。比如説最高法院的判例，比如説憲政的一些不成文的規則，都可以成爲人民權利的保障。
所以説，憲政的基本要素包含了限製政府的權力，因爲政府是最有可能侵犯人民的。
同時保障個人自由。我本來在準備的時候冩的是保障人民權利，後來我想了想，還是改冩一下，説個人自由。爲什麼呢？因爲人民權利單獨説的話，有的時候，人們會理解成還要包含了一些積極訴求。
人權，分第一代、第二代和第三代。爲什麼這樣説呢？因爲人權概唸最早出現的時候，它主要是一種消極的概唸，是免於侵害，是消極保障自己的自由免於政府的侵犯。
但是第二代，就是強調一些積極的自由。比如説工作的權利，政府能不能保障我能夠用自己的勞動來獲得體麵的收入這樣的權利，這是一種積極權利，這就是早期的人權不包含的。這是第二代人權，包含了積極的成分。
第三代人權，就包含了一些集體的成分。所以説，人權概唸是有髮展的，尤其是第三代人權是在最近的五六十年逐漸髮展起來。比如説環境權，我們有資格享受幹淨的環境，那麼環境污染是侵犯我們的權利，但是在一百年前大概就沒有人會這樣説，這個概唸還不存在的。現在環境權也是人權的一部分，可是，能説一百年前美國就不是憲政嗎？也不能這樣説。
所以説，如果從憲政的這樣一個基本概唸來講的話，保障個人自由——這是第一代人權，一種消極層麵的個人自由——這就是憲政的基本要素。但是，憲政的髮展過程之中，隨着時代的髮展，隨着人權概唸的擴展，國家政權會有更多對人民的義務。在這個情況下，會和一百年前相比有所區別，但是我們由此並不能説，現在的國家政權必須承擔的義務就導緻一百年前的國家就不再是憲政國家了，不能這樣説的。
好，大家同意嗎？
（限製政府權力、保障個人自由）作爲基本要素，那麼還有其他的一些非基本的，也是很重要的成分。比如説第二代、第三代人權在一定程度上需要由國家出麵保護。
好的。那麼這就是憲政的基本概唸，尤其是憲政的目的。我們到現在還沒有涉及憲政的操作，隻是涉及了憲政的這些要求。如果一個政治的運作是憲政，那麼它並不是因爲有一部憲法而獲得憲政的資格，它的資格在於對政府的權力做出嚴格的限製，同時要用政治的運作去保障個人的自由，去限製國家對人民自由的侵犯。
【聽衆】有些國家的憲法並不成文，比如説英國。
對，所以説哪怕不成文，它也可以做到這些的，隻要它做到了，那麼也就是憲政了。
尤其是英國，在理論上講，英國國會的權力是無限的，可以隨時通過一部法律來推翻英國1689年的權利法案。那樣的話，英國就沒有憲政了嘛。可是，因爲英國是一個重視傳統的國家，所以説這樣一種傳統就導緻英國國會的這樣一個看似巨大的權力是不會去行使的。所以説我們仍然認爲英國是憲政國家，而且是第一個憲政國家。
順便我講啊，英國曆史上有過成文憲法，但是它的成文憲法恰恰是英國不存在憲政的時候，是克倫威爾時期，克倫威爾的英格蘭共和國。他擔任護國主時期，英國頒佈過憲法，但那部憲法僅僅是國家的構成法，不包含對人民權利的保護。所以説有憲法未必有憲政，這就是一個例子。
如果我們對憲政或者説憲政主義的概唸做一個總結性的概括，那麼可以這樣説：憲政就是限製政府權力、保障人民權利尤其是個人自由的這樣一種政治原則，它要把政府的權力裝進牢籠，爲政府權力的邊界做出界定，通常是藉助憲法條文和憲法解釋來製約政府、保障人權。
同時我們要明白，憲政的根本的目的是爲了保障人民的權利，包括少數派的權利。所以説，憲政意味着多數派哪怕擁有多數票，也不能侵犯少數派的權利。哪怕是民意的多數派也是受到憲政的限製。
那麼下麵，在涉及憲政運作之前，我想首先進一步討論它的哲理基礎和人文內核。
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（2）哲理基礎
憲政具有一種價值觀的傾向。一個人如果在內心的價值觀上認同憲政，如果一個國家的大部分國民具有價值認同，那麼這個國家會更加順利的實現憲政，而且能夠保証憲政不至於崩壞。
那麼它的哲理基礎和人文內核在哪裡？這裡有一些東西是我的總結，要給大家分享：
對人的尊重
首先是對人的尊重。這一點大家是否同意？
憲政要保障人的自由；爲什麼人的自由需要保障？因爲人是需要被尊重的。是不是大家會讚成這一點？從尊重出髮，它的核心價值仍然是個人的自由。在個人自由基礎之上——首先有個人自由，在這個基礎之上——才可以談第二代人權的積極的保障，還有第三代人權的這種集體的權利。
那麼下麵這個非常的微妙：權利優先於善，自由價值先於群體價值。爲什麼？
先説前半句，權利優先於善。大家是否覺得這句話有一點耐人尋味？我們所説的權利，是指的一個人有資格做的事，如果他有這個資格做，那麼就是他的權利。他未必去做，但他可以這樣做。善，雖然每個人都有自己對善的定義，但是，基本上講吧，我們都同意這一點，就是説，一個人有資格做的事情未必是好的事情。比如説酗酒，如果一個單身漢，不用擔心他在家裡酗酒會打人，那麼這個單身漢酗酒，是不是好的事情？大家都認爲酗酒不好。但酗酒是不是他的個人權利？是的。
所以説，權利是優先於善的。憲政的核心價值，並不是説尋求一個道德上的善，甚至結果的善。它首先是要尋求個人的自由。這種權利，這種選擇權，包括選擇一種不健康生活方式的權利。
這是憲政的精華。雖然我們會認爲這可能是不理想的，但是你的理想可以通過別的形式來獲得，不能通過國家政權的強力來獲得。你可以通過道德説教來勸人不要酗酒，但是如果你通過國家的強力來導緻一個人不能喝酒的話，最後的結果，國家的強力很可能再用到別處，就幹出了很大的壞事了。
這就是憲政的精髓，你不能是因爲你的目的是好的，你就去運用國家政權的力量去達到這個好的目的。國家政權需要是有節製的，它需要首先尊重個人自由。如果一項行爲導緻的連帶的後果有可能是個人自由在更多範圍被侵犯，那麼哪怕一個小範圍，也是要把握住這個分寸、儘量不要去幹涉的。
這裡我順便講，還是權利優先於善。在前不久，我聽到秦暉老師做的一個講座，他説呢，有很多中國人擁護威權主義，擁護“亞洲價值觀”，像李光耀，號稱亞洲價值觀是可以跟歐洲價值觀分庭抗禮的。秦暉説他讀到了一本書，講的是非洲的傳統價值。包含什麼呢？就包含了不區分正當與善。
傳統價值，正當就是一個人有權利做的事情，善，好的事情，是不區分的。然後還包含了其他的兩點因素，我就不重複了。但是強調這一點，非洲傳統價值恰好就涉及這個概唸。正當的權利和善，在傳統價值是不區分的。那麼回想中國的傳統價值，實際上也是一樣的。在前現代社會，基本上都是不區分正當與善的。對正當與善的區分是現代的政治的一個特點。
我們講憲政是近現代的産物，在英國逐步髮展，然後在世界範圍內，在近兩百年逐漸擴散。那麼這是一種現代的産物，讓我們知道權利、正當和善是有區分的。是不是？這是我展開稍微講了講，同時秦暉老師也是通過這樣一個非洲傳統價值來駁斥所謂的亞洲傳統價值。他説你們這個，就像李光耀宣傳的那些亞洲價值，真的是亞洲價值嗎？那些價值實際上是前現代價值，非洲也是一樣的。
【聽衆】跟中醫差不多。
是差不多的，非洲也有當地的一些傳統醫術，各地都有的。
好的，那麼下麵，自由價值優先於群體。這個也是對人的尊重所包含的。你要尊重的是這樣的一個人的自由，那麼如果説群體的價值需要以個人的自由的嚴重侵害爲代價，這是不允許的。並不是説個人自由一絲一毫不能侵犯，我們要想組成一個集體，具有集體行動能力的話，難免需要讓個人讓渡一部分自由。但是這個分寸不但要把握，而且還要包括：價值觀上麵，你哪怕是不得不去在一定程度上讓個人自由的讓渡去實現群體的一種行動，在內心的價值仍然應當以個人自由爲價值的基點。否則，當你的群體的能力擴大的時候，很容易就會隨隨便便侵犯個人價值、個人自由了。
所以説，我們從哲理基礎上講，對人的尊重導緻的就是對個人自由和個人權利這種優先權的認可。
我在這裡再援引名人名言吧，有一位古羅馬的法學家叫西塞羅，大家可能聽説過這個名字。西塞羅就有一句名言叫做：“爲了自由，我們才服從法律”。法律是一個共同體共同遵循的東西，但目的是什麼？爲了自由。所以説，這樣的雛形的觀唸在兩千年前就已經存在。
好，那麼下麵我再援引一位憲法學家的名言。他並不是名人，但這句話説得很好，他説：“隻有當一部憲法是以保障個人自由爲目的的保障性憲法並能夠得到有效施行和維護的時候，施行這樣的憲法才能稱之爲憲政”。這是意大利的一位憲法學家在他著作中提出的，同樣是以保障個人自由爲基點，這是西方學界的共識。
基本上講，隻要是憲政，你就需要至少以這個爲出髮點。你可以在這個之上再追求更多的東西，但你不能不追求個人自由。是不是？
有什麼問題嗎？好，那麼下麵我們再看。
對人的警惕
我認爲，憲政的哲理基礎和人文內核還有一個對應的方麵：對人的警惕。
爲什麼？我們知道人性具有無窮無儘的弱點。我在過去曾經做過一次專門的關於人性的讀書分享，其中就提到過，人性之噁包含兩個方麵：一個是個人之噁，“己之噁”。個人之噁包含了貪婪，包含了其他的很多爲了追求個人利益能夠做出的壞事。還有一個叫做“群之噁”。人作爲社會動物，經常會被群體的訴求所綁架，會心甘情願爲了群體的利益去幹很多壞事，還以此爲榮耀。這些都是人性的弱點。
所以説，對人的警惕，不管是對於個人的人性弱點還是對於群體性的人性弱點，都是需要警惕的。
這種警惕，就要導緻什麼呢？
首先在於憲政的理唸上講——先不説操作，先説理唸——有這樣一個很有價值的論斷，是我從《憲政主義》那本書裡麵摘選的。當然，並不是一句話這麼説出來，我摘選了幾個詞匯：
抱殘守缺，來自中國道家思想。那麼抱殘守缺的意思是什麼呢？就是要明白人性所具有的陰暗麵，那麼這個情況下，你的目的並不是改造人性。我們知道在過去的一百多年，出於改造人性的目的，這樣的社會實驗造成了多麼巨大的、慘痛的後果，這就不用我在這裡細講了。所以説，憲政的哲理基礎就包含了我們要明白人性的弱點，我們並不是認爲通過一種良好的政治就能夠改造人性、讓人性不再具有這些弱點，而是需要讓我們清楚的認識到人性具有弱點，在我們的製度設計中和政治行爲中才能夠對症下藥，去遏製這些弱點。哪怕這些弱點是存在的，我們讓它的危害降低。這是一個基本的哲理。
有節製，不尋求完美。如果要尋求完美，會如何？大家想一想，憲法經常是古人製定的，美國的憲法原文已經兩百多年了，很多國家的憲法幾十年，甚至超過一百年，那麼如果尋求完美，是不是説，我們一定可以每隔上那麼幾十年再來一次新憲法製定呢？爲什麼基本上沒有什麼國家這樣做呢？這樣講吧，沒有什麼憲政國家這樣做。不説那些非憲政的、拿憲法當幌子的國家，隻説公認的憲政民主國家，爲什麼他們會心甘情願接受一部幾十年甚至兩百年前的古人製定的憲法的指導？
這也是出於這樣一種哲理的基礎，對人的警惕，包括對自身、對當代人的警惕。雖然老的憲法具有局限，但是，至少它是經過錘煉的；至少，我們對它的局限是有一些認識、也是有一些補救方案的。但是如果我們現在過度的相信我們自身、過度相信我們當代人，我們去推翻傳統、去構建一套新的東西，能不能做得更好？這是未必的。所以説，如果你在哲理和人文的角度對人有足夠的警惕，包括對自身、對自己這一代人有足夠的警惕，那麼也會對一部老的憲法具有更多的尊重，對於憲政的施行也會有更多的謹慎，而不是盲目的好大喜功或者尋求完美。是不是？這個哲理大家也讚成。
到現在爲止都是哲理的層麵，那麼具體的，如何實現憲政？在這裡我就基於這些哲理，引出憲政的必要條件。我很快要具體展開，就包含了法治——“治理”的“治”啊，可不是“製度”的“製”——法治，共和，分權製衡，這些都是憲政的必要條件，我馬上要展開。
這裡有別的問題嗎？如果沒有，下麵我就開始展開這一項項的憲政的操作要素。
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（3）何謂法治
何謂法治，要強調這個法治是“治理”的“治”，叫做Rule of Law。大家説什麼是法治呢？
【聽衆】依法治國，法律……
依法治國≠法治
法律，依法治國，可是，我下麵講啊，恰恰是依法治國不等於法治。“依據法律”，這個“依據”，英文就是“by”。Rule by Law，這個不是法治。依法治國其實是法治的一個必要條件，但它不是充分條件。如果一個國家是法治的國家，那麼它一定是依法治國的，但是依法治國未必就是法治的。
爲什麼？我舉一個簡單的例子：法家的“法”是什麼？我來評論，法家的“法”——中國古代的法家，它的“法”——隻是法條化的人治。人的意誌，人的肆意妄爲，君主的肆意妄爲，可以法條化。那麼這樣的法條化的法，依它來治國，是不是法治？當然不是。
這是一個很簡單的例子。我們知道暴秦，中國曆史上唯一的一個以法家的意識形態爲國家政權的意識形態的朝代就是秦；稱呼中國的朝代，隻有秦加上一個“暴”字，叫做暴秦。所以説，單獨的法不能保証一個國家的人民能夠有尊嚴，能夠有自由。法家的“法”，它可以是完全基於人治的，法條本身是不夠的。
“法治”之“法”是什麼？
那麼，什麼才是法治？我們要看“法治”之“法”是什麼。大家覺得，超越了法條之外的法是什麼？
這樣一種法治，除了通常而言的法律，還必須包括高於民意、高於立法者、高於主權者的法。立法者，或者説全民公決，都不夠。全民公決也可能會是多數派剝奪少數派的自由，立法者更不要提了，主權者更不要提了。必須要高於他們的一種法。這種法是什麼法？
這個很微妙，包含了什麼呢？自然法，傳統，甚至神權。
這個呢，我可以這樣講吧：現代意義的法治，如果需要尋找高於民意、高於立法者、高於主權者的法源，那麼可以來自“自然法”。
這個概唸大家是否聽説過？自然法呢，如果我説“天賦人權”，大家都是聽説過的。那麼“天賦人權”這個“天”其實是自然。“天賦人權”的“天”不是一個神，不是一群人，而是我們認爲這是自然而然的，人應該具有這樣的權利。所以説“天賦人權”把人權作爲公理來看待。
可以這樣講，因爲我讀的書很多，所以説我有一些想法可能跟“天賦人權”是有違背的，但是我並不試圖向大家介紹這種更深的人權來源。我認爲從憲政的角度來講，大家認同“天賦人權”四個字就足夠了。因爲，現代的社會，每個人都知道自己應該享有各種權利和自由，那麼這個情況下，我們沒有必要從很深的學術角度來探究到底是如何通過學術推演推出人權來源。我們隻要認同“天賦人權”，那麼“天賦人權”就是自然法的一個反映。
自然法當然不僅僅是這些。我下麵來給大家讀一個關於自然法的闡述，這個也是我從《憲政主義》這本書裡麵摘抄的：“自然法傳統認爲天地間有一種高於世俗法律之上的價值，一種更高級的法的存在，這是一種超出或先於人類經驗範圍的自然權利，更膾炙人口的説法叫天賦人權。”
“超出人的經驗範圍的自然權利”，這句話基本上就是自然法展開的含義。但是，到底這樣一種超出經驗的自然權利是什麼，這個是可以討論的，我並不希望今天花太多時間摳得很細，我們還有更多的話題要討論。但是大家是否認爲，簡單用“天賦人權”四個字就可以大緻的相當於從價值觀上麵、從信唸上麵找到這樣一種更高的來源？
也就是説，在立法的時候，甚至在修改憲法的時候，有一些東西都是不能觸碰的。我來舉一個例子：在颱灣曾經通過國民大會來修改憲法，有一次，颱灣的國民大會修改憲法的時候，做了一樣很遭受夠病的舉動，就是它把自己的任期延長了，自肥。雖然國大代表並沒有從中能夠得到多大的經濟好處，但是至少延長自身任期，這是一個非常違背常理的行爲。最後，表麵上看它不但是立法者，它是製憲者，是人民選出的修改憲法的人，但是颱灣的司法院宣佈你們這次做出的憲法增修條文本身違背了憲法原則，所以説，增修條文作廢。它必須重新再開會，去掉了對自身的任期的延長，還做了其他的調整。
這個時候司法院就強調，它説爲什麼我們做出很少有的舉動，宣佈這樣的修憲機關的修憲條文——它是高票通過的——是作廢的，因爲它違背了一些基本的原則。在這裡，就講到是違背了不能自肥的原則，但是司法院大法官順便也提到了有一些原則是在修改憲法的時候不能觸動，比如民主共和的原則是不能觸動的，你不能修改憲法把我們改成專製。哪怕一個國家80%老百姓認爲專製很好，我們修改憲法來改成專製，這個也是不行的，有一些是不能觸動的。這就是一種更高於民意、高於立法者、高於主權者的法。
自然法、天賦人權是一種方麵，還有傳統。這種傳統，我們可以舉兩個例子，一個就是老的憲法。老的憲法具有傳統性，雖然它不是典型的傳統，但是在性質上講，一部很老的憲法是具有傳統的性質的。那麼古人，幾十年前甚至兩百年前的古人留下的這樣的憲法，實際上就已經高於當前的民意、高於當前的立法者、高於當前的主權者，實在不行了再改，如果能不改，還是不要去改。
甚至神權。這個很有意思。學術界許多學者認爲在古代、在前現代時期，神權在很多情況下起到了對君主權力、對國家政權的權力進行限製的作用。所以説，存在神權的國家經常沒有君主的絶對專製，在這個情況下，也就可以具有一種雛形的法治。
那麼中國是缺少這個的。中國，大家認爲有沒有神權？
【聽衆】有啊……儒家思想就是一種神權。
儒家思想在一定程度上具有接近神權的性質，但是問題在於，儒家思想把君主的地位抬得太高了。學術界有一個説法就是中國傳統社會有這樣的儒家，近似宗教，稱作儒教吧，是一種近似的宗教。那麼儒教的大祭司是誰？中國的皇帝，是儒教的真實的大祭司。中國皇帝要祭天、祭地，天、地、日、月壇在北京，先農壇，都是皇帝親自去祭祀，皇帝是儒教大祭司。所以説在中國雖然存在這樣一種相當於信仰的東西，但是恰恰它跟政權的糾纏太深，所以説中國古代缺少這樣一種神權去壓製君主的權力。
這就導緻什麼呢？我以前也講過一次的，中國古代經常性的陷入一種雛形的極權政治——極權是這種totalitarianism，這種極權不是“集中”的“集”，是“極端”的“極”。比如説隋文帝，是中國曆史上著名的好皇帝，但是隋文帝就有極權的政策。他不喜歡音樂，他就下令禁止音樂，最後導緻一位音樂家貧病而死，因爲他不能再表演了，不能再掙錢了。所以説這樣的事情就可見缺少一種能夠壓過皇帝的神權。皇帝有時候未必是出於噁意，但他的行爲卻是走向了極權。隻不過在中國古代沒有極權的技術，但是有這種傾向。
好的，那麼這裡神權隻是具有一個曆史的含義，在現代是不會再依靠神權了。但是我們要明白，這樣一種高於民意、高於立法者、高於主權者的自然法和傳統是多麼的重要。有什麼問題嗎？
【聽衆】這個傳統的定義是什麼？
這個傳統呢，我剛才説是要想舉兩個例子，第二個例子我剛才忘了説，就是英國的普通法，也是基於傳統的。普通法體繫，大家知道，英美這種普通法體繫，它是基於判例的，很多判例可以追溯到上百年、幾百年之前，一直傳承下來，這就是對傳統的一種尊重。
它並不是完全不可違背的。有的時候，有一些傳統的判例是可以在新的情況下被推翻的，但是在精神上講，是實在不行了才去改變它，仍然是把對傳統的尊重看作一種價值。
這也是基於對人性的認識，知道人性的局限，認爲自己雖然有信心，但是仍然是知道自己是有局限的，那麼就儘量不去撼動傳統，實在不行了再慢慢去改變它。這樣的政治行爲會更加穩健，司法的裁決會更加的穩健。
這些傳統自然會包含了一些陳谷子爛芝麻，這是必然的。我們並不是説有傳統就一定要去遵循，但是在價值觀上講，是試圖儘量去遵循，實在不行了，沒有別的辦法了，再去改變它。那麼這樣一種出髮點是有好處的，雖然可能在當下會讓我們感到有些不儘如人意，但是如果從一個長遠的眼光來看的話，這種尊重對社會帶來的危害可能反而是更小的，要比一種冒進的改變更加的有助於保障人的自由。是不是？
好，這就是法治。但是這裡仍然強調的是法治的這樣一種精神。所以説，法治必須有這樣一種更高的法，同時它也是要依法治國的，兩樣都具備了才是法治，僅僅依法治國還是不夠的。
【聽衆】我記得有的國家的憲法規定國體不得爲修改……
是的，像這些也是相當於傳統的一部分了。我來講一講什麼情況下這個是可以改的——革命。如果一個憲法的剛性太強，如果一個國家真的是90%的人認爲我們改行專製更好，那麼你們就來一次專製革命，把民主推翻可以吧？這也是可以的，但是這隻是一個極端的假想的例子而已。所以説，對傳統的尊重，有的時候是需要通過革命來打破的。
但是英國髮生過革命，大家知道，英國曾經殺過國王的。但當年的英國的這個清教徒革命的結果是很差的，殺了國王之後上來一個新的主子，克倫威爾沒有國王的稱號，但他比國王更加專製。所以説，後來英國保留了虛君，也是跟克倫威爾留下的這樣的一種不好的回憶是有關繫的。大家是否讚成？
所以英國那一次革命之後，一直很穩健。
【聽衆】你曉得颱灣現在民進黨嘛，然後民進黨是立法它都抓權了，那國民黨就會説：“你要颱獨，你要獨立，你就修憲吧？”它一直不修憲。我生於颱灣，我還是不懂的。如果説你有所有的權力，你可以修憲，爲什麼不修憲？
因爲颱灣目前修憲的門檻比較高。颱灣的修憲的門檻，它是——哎呀，因爲我長久不看，我已經忘掉了——就是要求的讚成票的百分比是極高的，那麼首先是不太容易達到。
【聽衆】應該是三分之二。
【聽衆】我記得是四分之三。
是的，一個極高的門檻才可以修憲，需要全民公投的一個極高門檻。
其次，就是民進黨畢竟也是有很務實的人在領導。比如説，我來舉一個例子：在幾年以前，一位颱灣朋友跟我説在南灣有一個綠營的活動，他們有人要做一些主題的分享，讓我到那邊聽聽。我很感興趣，我説我去啊，結果到場了，髮現在場的主要是一群老頭老太太——不管藍營綠營在灣區的活動基本上都是老頭老太太，年輕人幾乎沒有——看到我是個年輕人還挺高興的，一問呢，我是大陸人，原來是來聽的，不是來參加的。主講人就問：“你們在座的有誰聽不懂颱語啊？”結果三個大陸人舉了手，他説好吧，那我們隻好説國語了。主講人就講到自己在颱灣做什麼事情，拿出照片來，是跟柯文哲的合影，説：“當年我跟柯文哲關繫不錯，現在不理他了！爲什麼？柯文哲是統派！”我們一聽，好吧，柯文哲是統派。然後他接着就開始罵：“蔡英文也是統派！”然後就有一個颱灣人站起來了，説：“我不是藍營，我也不是綠營，我是中間派。但是如果蔡英文是統派，那還有誰不是統派呢？”所以説，颱灣有人是急獨的，但是颱灣綠營掌權的人是比較穩健的，結果導緻深綠把蔡英文罵爲統派了。這也就是颱灣爲什麼目前還沒有修憲的原因，他們比較穩健。
好的，關於法治，我們剛才有了討論，那麼下麵，就離開法治的話題，好嗎？
下麵看什麼是共和。
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（4）何謂共和
共和的概唸也非常的耐人尋味。
無君≠共和
共和是不是就是沒有君主呢？當然不是。我們也知道有很多假共和，但是如果回溯到中國“共和”兩個字的來源，公元前841年在西週，首都的居民趕走了國王。然後，共和兩個字到底是什麼呢？可能，根據司馬遷的記載，是當時的週公和當時的召公，就是週公旦和召公奭的後代，厲王時期時任週公召公兩個人共同攝政，叫做共和。根據《竹書紀年》的記載，有一位共地的伯，名字叫和，共伯和攝天子事。不管是哪一個來由，中國曾經有十四年的時期叫做共和時期。但這個是不是就等於我們現在的共和概唸呢？當然不是。在那個時候共和恰好指的是中國的一個無君狀態，當時的十四年，君主被趕走，西週的國人不再認同厲王作爲君主，有十四年的無君時期，是中國曆史上最長的無君時期。一般的無君時期隻有幾個月的時間，十四年是很久的，但是這個絶對不是真共和，這隻是最初的在中國本來的含義。
但是，所謂的“共和”是什麼？要看西方。“共和”兩個字，是日本人的翻譯，恰好日本人看到共和國基本上是沒有君主的，所以拿中國古代的沒有君主的時期的“共和”來套用。
古典共和：權力共享的混合政體
我們考慮的共和的含義，在政治意義上，古典共和指的是權力共享的一種混合政體。亞裡士多德就曾經在這方麵做過很多論述，他意思是説，老百姓的這種民主容易淪爲暴民政治——實際上，亞裡士多德就直接把民主當作暴民政治了，兩者等同起來了。那麼君主專製也不好。貴族，寡頭政治，可能好一些，但是也不夠好。什麼最好呢？是君主、貴族和平民，大家共治，權力共享，各自都有一些政治權力，這才是最好的混合政體——這是古典的共和，所推崇的是來自不同的階層的人群共享國家的權力。
但是，這其中有一些什麼精神呢？古典共和的精神，就包含一種精英的傳統，它強調的就是，不是説把權力放諸人民，比如説雅典——雅典是公民投票來決定一切事情的，至少有這個理論的可能性的——這種雅典的民主製度是被亞裡士多德和柏拉圖大加鞭笞的，他們認爲這些一不小心就是暴民政治了。那麼他們還是重視一種混合政體，其中包含貴族這樣的精英，這種傳統能夠有助於國家政治的穩定，不走極端。
同時，重視美德。因爲政治未必是能夠給自己帶來好處的。你如果不擔任官員，沒有實權的話，你隻是參與政治，參加投票、參加議政，這有的時候是給自己費力不討好的，但是這是需要出於一種對國家、社會的責任感，這是一種美德。所以説古典的共和也是重視美德的。
這兩點對現代的共和主義仍然在精神價值上是有傳承的。
現代共和：最高權力的分權製衡
那麼下麵我來講現代共和。現代共和在操作上強調的是最高權力的分權製衡。我本來隻冩了分權製衡這四個字，後來呢，我一想，不對啊，必須要説明白是最高的權力就分開了，製衡了。爲什麼呢？因爲中國古代皇帝就把下麵的行政官員分了很多塊，互相製衡。中國大陸有一位學者叫何新，他就説過，你看我們中國也有權力的分立與製衡啊，你看中國古代，他舉出來各個部門——皇帝之下的各個部門製衡很厲害啊，甚至九權十權製衡啊。爲什麼呢？因爲皇帝信不過這些官員，皇帝通過讓這些官員分權製衡，來讓他們不至於威脅自己的專權。所以説，我就要強調是最高的權力。沒有一個皇帝在那裡掌握最高權力，最高權力是分開的，這個是要分權製衡的，這是現代共和的精義。
在古代是有不同的群體、不同的階層有權力的共享。在現代的共和，是指不同的部門之間，他們加起來是一個國家的權力，但是，不再強調跨越階層。要強調的，是司法部門保留了精英傳統。我們經常看到，行政部門，比如説，美國的行政由總統來主持，選出了川普，川普是精英嗎？川普有錢，但川普平時的言行舉止有精英的氣質嗎？沒有的吧。那麼什麼部門保留精英傳統呢？是司法部門，尤其是負責解釋憲法的司法部門，最高法院或者歐洲的憲法法院。他們真的是一群超級的精英，他們保留了古代的共和的精英傳統，這個也很重要。在議會製國家是司法部門來跟議會來製衡，我下麵還會進一步展開來講。
公民美德
下麵還有呢，就是現代共和從古代的共和傳承了一些東西，就包含了公民美德。比如説有一位著名的學者叫做漢娜·阿倫特——在颱灣把阿倫特翻譯成鄂蘭，應該是Arendt這樣一個英文讀音吧——那麼阿倫特或者鄂蘭，她冩的連篇累牘的著作就強調了共和主義，強調了公民美德。
但是現代的公民美德和古代有一個區別。現代的這個美德，並不是有強製力，在古代甚至具有強製性。比如説，雅典很多公民不願意參加公民大會，那麼雅典就有一些受政府直接控製的奴隸，這些奴隸拿着繩子把這些公民圈起來，把他們圈到公民大會會場，讓他們去那裡開會投票。你就可以想象到在古代的這種強製力了。但是，現在這種公民美德當然不是通過強製力來實現的。這種美德，尤其是參政議政，哪怕費力不討好也有這種責任感，這種美德是我們所提倡的，但是不要把它上昇到國家強力的程度，這是很重要的。
憲政愛國主義
還有一點，就叫做憲政愛國主義。愛國主義這個字眼，經常是很危險的，它有時候會導緻一種對自我群體的過度狂熱的拔高，對敵方、對非我群的他群的貶低，甚至敵視和仇視。在德國，就髮生過很慘痛的曆史教訓，就是德國的主體民族德意誌人對猶太人的這種仇視，導緻了大屠殺，當時德國的主體民族大部分人民是讚成希特勒的。所以説德國在戰後痛定思痛的時候，也有思想家做這種思考，那麼就有一位思想家叫做哈貝馬斯，他提出來，我們現在的愛國主義愛的是什麼國？要愛的是我們國家這樣一種憲政的政體，因爲這個國家有憲政，它才值得我們愛。這就是憲政愛國主義，大家是不是同意這一點？
同樣，這個國家的認同、國家的凝聚力，也不要再拘泥於一個國家的民族來源。德國曾經以德意誌的民族身份作爲國家凝聚力的來源，但是現在哈貝馬斯提倡的、在歐洲得到大範圍的認可的，就是以國家的政治製度作爲認同的基本點。哪怕一個人不是德意誌人——德國還留着很少的猶太人，還有其他的少數民族——他們認同這個國家的政治製度，他們就會爲此而自豪。
好的，什麼問題嗎？如果沒有，我們暫時就結束了關於共和概唸的討論。下麵，就要再展開來看分權製衡。
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（5）分權製衡
政府的分權製衡，大家説應該是怎麼樣來分權呢？分權的方式，很簡單，常説的四個字……
【聽衆】三權分立。
對，三權分立，這是我們基本上耳熟能詳的。那麼，三權分立是誰提出來的呢？在歐洲，一位三百年前的學者……
【聽衆】孟德斯鳩。
孟德斯鳩，是的，法國的孟德斯鳩男爵，他提出立法、行政、司法三權分立這個理唸。
那麼，我在這裡還專門強調政府分權製衡，我本來隻冩分權製衡，又加了政府兩個字。這裡，我們厘清“政府”的概唸。“政府”有兩個層麵的概唸，government在英語也是有兩種，廣義和狹義。廣義的政府就是國家政權，包含了立法和司法；狹義的政府就是行政領導機構，就是內閣。這裡呢，我們還是用廣義概唸，因爲中文之中，我認爲更多的還是用廣義概唸的。
三權分立之三權是否對等？
好，所以説把廣義的國家政權的權力分權製衡，那麼，三權分立的三權是不是對等的？這個問題，立法、行政、司法，先不説權力大小是否對等，考慮一下，在性質上講，是不是説，立法、行政、司法之間具有一種不對等的關繫？有沒有哪一個權力是跟另外的兩個權力不同，而且甚至要更高？
行政權在操作上講，是最龐大的。但行政權是不是最高的呢？
【聽衆】肯定是立法權最高。
立法權呢，是這樣的：日常情況下，立法是最高的，但是如果打官司，比如説，立法的部門通過一項法律，告到了憲法法院，憲法法院説你這個違背憲法，把你這個法律推翻了，那這個時候誰最高呢？是司法最高啊。
但是，司法是被動的，不訴不理。如果沒有人抱怨，那麼司法部門——最高法院或者憲法法院——沒有資格在沒有人抱怨的情況下就直接來自行主動宣佈某一項立法是違背憲法的。
所以説，司法在操作上具有一個最高性，但是它具有一種被動性，一種自我的局限性。所以説具有這樣一種精妙的平衡。
但是，在性質上講，立法與行政具有一個共同點：它們都是一種統治權。立法與行政所圍繞的是國家政權如何施加統治，對不對？如何govern，如何來管理國家的運作。
現代的民主政府是基於民意的一種支配權，統治權是具有支配的能力的。比如説收稅，收上來，收來稅了怎麼用，那麼立法製定預算，怎麼用，這是支配，對不對？
但是司法是什麼呢？司法是一種裁判權。司法不是統治，也不是支配，它是裁判。所以説，在這三權之中是有區別的，司法是有獨特性的。大家是否同意這一點？
這裡就有一個説法，就是司法是最高的，但它必須是最小的。這樣能夠更加平衡。如果又高又大，那就麻煩啦。
關於司法的最小化，還有一個細節。剛才我提到對待傳統，穩健的做法是實在不行了才去改變它，那麼司法是這樣的：雖然最高法院或者憲法法院有權力宣判一部法律是違背憲法的，但是在世界範圍內，都有一個普遍的司法的自律，最小主義的原則。怎麼講呢？就是一部法律，如果你能夠找到某一個解釋，通過這個角度解釋，能夠説得通，能夠合乎憲法，那麼你就不要宣佈它是違反憲法的；實在不行了，你是找來找去找不到任何角度能夠看到它是合乎憲法的，再宣佈違背憲法。大家認爲這個有沒有道理？
我認爲是有道理的，因爲畢竟呢，法律在現代的憲政民主國家是基於民意的。那麼既然基於民意，應該對民意也要有一個起碼的尊重。我們知道民意有時候是靠不住的，但是，我們起碼要尊重它，實在不行了，再去改變它，再去宣佈它是違背憲法的。
舉例而言，就是美國在十一年前有一個重大的判決是Obamacare是否違憲。因爲，Obamacare包含了如果不買保險就要交罰款這樣一個條款，那麼，這個條款是否違憲，就是一個爭點。在當時，大家記着裁決的結果是什麼嗎？裁決的結果是最高法院的首席大法官Roberts提出，在表達上講，雖然這個罰款並不是作爲稅收來收的，但是在實質上，這個罰款是一項稅收。所以説，它是政府的收稅權的一部分，因此，它是合乎憲法的。如果不解釋成收稅權，那麼就變成違背憲法了——政府沒有被憲法授予徵收罰款的權力，但是有收稅的權力。
在裁決之後，就有一位學者冩的書裡麵提到，這位學者認爲他自己對Roberts大法官起了一個影響的作用。他是耶魯大學的著名法學家，印度裔，叫Amar。這位阿瑪教授，在最高法院庭審之後醞釀裁決的過程之中，髮表了一篇文章，專門針對最高法院。因爲他的地位高，相信Roberts看到了。他就提到，實在不行了，找不到角度是合憲的，你才能説它違憲，那麼這個罰款條款可以從稅收角度來看，就是合憲的。果然Roberts就聽從了。所以這是一個現實的例子。
如果我們看颱灣的司法院的憲法解釋，也是經常有這樣的一種考慮，實在不行了再違憲，能夠找到一個角度合憲就合憲。而且找到的那個角度經常未必是立法者的初衷，但是立法者把法條冩出來了，這個條文如何解讀？那麼最高法院説：誒，你隻有從某一個另外的角度——不是你本來含義的角度——解讀才合憲，那麼你就隻好那樣解讀去了。如果你不滿意，好，你可以重新製定別的法律。立法者更加靈活，可以再製定別的法律，但是你原來冩的，既然那麼冩，隻好這麼解讀了。
好，有什麼問題嗎？
【聽衆】你剛提到颱灣有司法院，可是司法院裡麵實際操作有檢察官吶，不是嗎？那檢察官那他權力很大呀，他要prosecute誰，他也可以説，我收了什麼案件，我也可以不作爲，所以這個裡麵操作的範圍就非常大。
好，我來解釋一下：司法院，雖然説是司法院，但是並非全部的司法權是歸於司法院的。檢察權是廣義的司法權的一部分，但是檢察權在世界上大部分國家是歸於行政部門的，它算是行政部門內部一個半獨立機關，甚至是全獨立機關。颱灣的檢察官歸屬於法務部繫統。在美國也同樣的，美國的各地的DA實際上也是行政體繫的一部分。所以説，檢察權，就是公訴權吧，在世界各國是抽離於裁判權之外的。
是否應該把公訴權作爲一個單列的與裁判權並列的權力？實際上，可以做一個類比，比如説中央銀行的貨幣權，貨幣權是否應該是一個單列的權力，很重要。如果中央銀行隨隨便便聽命於總統或者總理，是不是因爲一些政治的短視行爲，就會把貨幣政策搞得一團糟，這是很可能的。所以説，世界各國現代的狀態——不説過去，隻説現代當代的狀態——中央銀行都是獨立機關，都是表麵上從屬於行政，但事實上是獨立機關。那麼行政呢，經常能夠對於中央銀行行長負責人的人選起到一個選擇的作用，經過立法部門批準，但是一旦就任之後，他具有極高的獨立性。
同樣的，我們如果考察各種權力項目，是不是有非常多的權力項目應該單列？是的。如果每個都單列拔高，也不一定適合操作。所以説，世界各國通行的辦法是把貨幣權、檢查權這些作爲獨立機關或者半獨立機關來對待，掛靠於行政權。那麼在編製上講，在預算上講，都是按照行政部門來編製，因爲一旦設立一個獨立的部門，脫離於行政的編製，會造成預算的一種麻煩。所以説，這也是讓國家的政權更有效率的辦法。
【聽衆】中共的憲法裡，檢察院和法院是並列的。
對。這是蘇聯模式，直到現在，蘇聯解體之後，俄國和烏克蘭——可能還有別的國家吧，但是我沒有去查別的國家，我隻查了俄國和烏克蘭——它們是沿用蘇聯模式的。也就是説，烏克蘭已經民主了，俄國是半民主的，這樣民主和半民主的體製仍然可以沿用這種檢察院獨立的模式。所以説，這個完全獨立也好，還是掛靠情況下的事實獨立也好，隻要是實質獨立的都沒有問題。但是在俄國，因爲它不夠民主，缺乏憲政，所以説俄國那邊表麵上看，檢察院是獨立的，實際上卻是被普京控製的。所以説表麵的獨立性並不是真正的一個關鍵所在。所以我認爲，這個沒有必要強求。如果獨立是可以的，但是如果不獨立，隻要保持事實獨立就可以了。
好，有什麼別的問題嗎？
【聽衆】颱灣的是五權……
對，那我馬上就要講到。
孫中山增加的兩權是什麼性質？
下麵的問題：孫中山增加的兩權是什麼性質？
如果看上麵，分析三權分立之中，立法與行政是統治權，司法是裁判權，那麼孫中山增加的考試與監察是什麼性質的權力呢？是統治權嗎？好像不是啊。是裁判權嗎？其實也不是的。
它們都是針對統治權的製約權。考試和監察所針對的是統治權。
統治權的這些公務員的資格要通過考試，然後人事的這種安排，在颱灣表麵上説是考試院，實際上是人事院。如果你看一看，颱灣這邊的憲法條文關於考試院的那些內容，考試的內容真的是微乎其微的，大部分是政府行政部門公務員體繫的人事。它管的是人事，製約行政部門的人事，尤其是指的是這種事務官。它針對的並不是選舉産生的政務官，而是這種常任的公務員，職業官僚。所以説，考試院是針對職業官僚的這樣一種管理和製約。
那麼監察就不用説了，監察權是規定的是不針對民意代表，立法委員是不被監察的。監察院它針對的主要是行政。
所以説，孫中山增加的兩權恰恰不屬於傳統意義上的統治權，也不屬於裁判權，而是針對統治權的製約權。所以説，從這個角度來講，五權憲法可能是有價值的，因爲它是對傳統的三權分立的一種補充。孫中山的原話是：立憲政體的精義就是三權分立，但是，我在這三權之外另外加兩權。（按：孫中山1922年撰冩的《中華民國建設之基礎》一文指出：“三權分立，爲立憲政體之精義。蓋機關分立，相待而行，不緻流於專製，一也；分立之中，仍相聯屬，不緻孤立，無傷於統一，二也。凡立憲政體莫不由之。吾於立法、司法、行政三權之外，更令監察、考試二權，亦得獨立，合爲五權。”）所以説他並不是否定三權分立，他隻是補充一下而已。大家同意吧？
好的，現在我們討論考試權和監察權的性質，那麼……
【聽衆】問一下司法的，那個現在總統都有appoint大法官的權力……
提名，提名權。
【聽衆】提名權，對對對，那是不是會——比如説現在民進黨執政，基本上大法官那就是……陰差陽錯就變成所有大法官基本上都是綠的。
對。這個呢，美國也一樣啊，川普當政期間，提名了三個大法官，導緻目前美國的最高法院的保守和自由的比例失調。所以説，我認爲這是美國和颱灣的這樣一種製度的一種局限。在德國不完全如此。德國採用一種朝野協商的製度，當然要尊重多數派的提名權，但是，反對黨也有一些髮言權的。
應該講吧，無論如何，這樣一種統治權，尤其是其中的立法權，對於司法的人選的作用，我們看到當然是很巨大。但是，我相信能夠有一些優化的方式來做出調整。我們不可能百分之百的杜絶總統或者議會的政治色彩給司法帶來的烙印。百分之百的消除，不可能。我們不要追求完美，對不對？從哲理上講，我們追求一種改進和調整。那麼這個時候可以考察比如説德國，它有什麼調整的方案，這些都是可以學習的。
好，還有什麼問題嗎？
【聽衆】但是總統不能免掉法官，他隻能任命……
是的。法官可以被彈劾。那麼美國的國會，在曆史上呢，到現在爲止彈劾過的法官至多是十幾個。這有一個原因，因爲美國從建國到現在，據説美國的聯邦法官的總數是三千多人，因爲美國的聯邦政府並不是個大政府，聯邦法院體繫比較小，美國有各州的法院體繫。美國各州的法院就未必有聯邦名聲這麼好，有很多州的法院很腐敗的，在賓夕法尼亞州就是有這樣的腐敗的案件。
好，那麼我們下麵接着看。政府分權製衡，這裡已經涉及了各個權力的部門了，那麼下麵，權力部門隨着權力的這種關繫和安排，有類型的。大家應該聽説過總統製和議會製的説法。
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（6）總統製與議會製
總統製、議會製有什麼基本區別？在於：
行政首腦不一樣。總統製，行政首腦是總統；議會製是總理或者首相。
行政授權是不一樣的，這個很重要。總統的授權來自民意，哪怕有選舉人團，選舉人團也是相當於承接了民意，選出總統。議會製呢，它的總理或者首相是議會産生的，他不是由民意來直接獨立於議會給他授權的。所以説授權的方式是不一樣的。總統製之下國家權力具有雙重民意授權，選總統和選議會，兩張選票或者一張選票兩個部分，雙重授權。但是議會製之下隻有選出議會這一個授權，議會然後再選出總理，一次性的民意授權，不是雙重授權。
元首的地位當然是總統製是實權，議會製是禮儀性的地位。
可是我爲什麼在這裡要強調一下總統製的這種民意授權呢？還有一個原因是有少數國家，它的總統作爲行政首腦，並不是民意來直接授權的。南非是一個例子，南非的總統是南非國會選出來，相當於南非選出一個總理，讓這個總理具有總統的稱呼。別的國家讓國會選出一個總理是掌握實權，選出一個總統是禮儀性的虛權，南非把這兩個職位合一了。
那麼南非是總統製還是議會製？應該是議會製，因爲它違背了總統製的總統的民意授權這一點，總統沒有民意授權，是議會給他授權。所以説，南非是一種特殊的議會製，是總理稱作總統的議會製。
好的，那麼下麵就是權力的分立。總統製，立法、行政、司法是分開的，三個部門有嚴格的劃分。議會製，仔細想一想議會製，就像上一張幻燈片講立法和行政，它們都是統治權，那麼司法是裁判權，議會製的實質其實是兩權分立，它的實質是統治權和裁判權的分立。所以説，議會權力那麼大怎麼辦，是裁判權來製約它。在這個情況下，它具有一種模式和運作的不同，從深刻的原理上講也有不同。
可是——這個“可是”很重要——我們要明白現實政治是政黨政治。現實的政治，在西方的成熟的民主國家都是實行政黨政治的，大家是否同意？爲什麼？原因很簡單，因爲民主選舉需要組織動員，成熟的民主國家都是需要有大規模的組織動員的。那麼組織動員的話，通常是通過政黨的形式，時間長了，逐漸就形成幾個大的政黨，所以説就按照政黨政治來運作。這個運作的結果是什麼呢？
就是在總統製，立法和行政可以被同一個政黨控製，在這個情況之下，立法、行政就差不多是合流了，這個分立就不再明顯了，因爲它們一個政黨。這個情況下，總統就等於是權力很大了。
議會製反過來，假如議會沒有多數派，怎麼樣？議會沒有多數派的時候，他們可以臨時有一個多數選出總理，但是並沒有一個持續的多數來支持他的政策。或者它的憲法可能可以允許議會用相對多數票，比如説45%是最多的，比別的都多，那就當選總理，但是他沒有掌握議會的過半多數，那樣他的政策沒法通過立法來實現。所以説，如果議會沒有多數派，那麼總理就相對獨立於議會了，是不是？
所以説，如果説總統製表麵上是具有三權的嚴格分立，在運作上講，經常性的是立法和行政合流。議會製沒有多數黨、多數派的時候，也就變成了立法和行政又分開得比較遠了。所以説，我們不要拘泥於這種書麵上的區別，實際的運作呢，兩者差別沒有那麼太大。
半總統製
下麵，聽沒聽説過半總統製？半總統製，學術界常討論，但日常生活中不常提到。在憲法的字麵上有總統和總理兩個實權人物，其中總統有獨立的民意授權，不是來自議會的。那麼總理呢？他至少在字麵上是要對議會負責的。在這裡，這一行我冩的是授權方式（按：幻燈片上關於行政授權），實際上呢，有的時候它未必是由議會來批準總理的人選，有可能是總統直接來任命總理，但是至少在憲法的字麵上，議會可以倒閣，罷免總理，那麼這個情況下也就算是一種授權吧。
半總統製有好多個類型。有一種劃分，是兩個類型，根據總統是否有權罷免總理來劃分。如果總統沒有權力罷免總理，是怎麼樣？這個很重要，行政首腦就會換軌。怎麼樣換軌呢？如果説，總統並不屬於國會的多數黨，那麼在這個情況下，他就隻好尊重國會多數來任命國會多數黨領袖擔任總理。這個時候，行政的實權、大權，尤其是內政，由總理負責；總統呢，通常情況下能夠保有外交和軍事方麵的一些權力，但行政基本上可以説是總理主政，總統不是主導者。但是如果總統的政黨控製了議會多數，那麼總統就是實權人物，掌握行政，所以説有了換軌的機製。
行政授權仍然取決於議會，元首的地位也是取決於議會多數的。權力的分立就像我説的，如果議會的多數黨就是總統的黨，那麼這個時候，它的權力分立就變成了立法和行政的合流了，是不是？
尤其是呢，半總統製經常性的是（總統）可以解散議會、重新大選。假定吧，這個總統是新當選的，議會卻是兩年選出的，還剩下兩年任期。在這個情況下，總統有最新的民意，那麼總統就可以宣佈解散議會，重新舉行議會選舉。但是如果人民選出議會，卻仍然是他的反對黨掌握了議會的多數，那麼他隻好尊重民意。民意就是讓你少管一些，讓你的反對派多管一些，那個時候他就隻好尊重民意了，是不是？
但是，有一個情況，就是議會如果沒有多數派，怎麼辦？那還是總統來掌握行政的。目前的法國就是這樣的，議會湊不出一個多數派來，那就隻好是馬克龍還是掌握行政的。
還有一種半總統製，就是總統有權罷免總理。在這個情況下，跟總統製首先實際操作沒有區別，行政首腦就是總統。哪怕有總理，表麵上掛名是行政首腦，實際上大家都知道，真正的首腦是總統。颱灣就是這樣的。颱灣雖然沒有一個明文的罷免機製，但颱灣有這樣一個憲政慣例，就是總統可以迫使行政院長去職，在這個情況下，颱灣的總統是實際上的政府首腦，雖然表麵上是行政院長是首腦。
那麼，授權還是總統是民意直接授權。實權，他的地位是超級實權，爲什麼呢？他掌握最高決策權，同時一旦出了什麼問題，把總理踢開，讓總理承擔責任去吧！所以説，大家還很難找他問責，所以説這個實權還更大。
【聽衆】蔡英文還不接受訪問的。
是的。所以説，通常情況下，大家對這個是會皺眉頭的。
權力分立呢，就跟總統製是一樣的。
政府體製有沒有高下之分？
那麼，下麵的問題：政府體製這幾種比較，有沒有高下之分？大家認爲它們這樣比較，哪一個好一些呢？
【聽衆】都不錯，因爲都有權力的分立。
好的。但是剛才我已經表達出來了，好像這個超級實權不太好，對吧？
先説哪個是公認的，學術界公認，或者説主流意見。學術界主流意見認爲，議會製和這種比較接近議會製的半總統製好一些。實際上，在政治績效上來看，如果我們考察世界上現有的民主國家，它們的政府施政的滿意度，還有各方麵的政治的績效，就是這兩個製度是最高的，表現最好的。但有人説，因爲這些國家包含了很多很老牌的民主國家，所以説對別的製度不太公平，這也是有道理的。無論如何，從理論上講還是從實踐上講，大部分的學者認爲這兩個都是最好的。實際上，更多的學者認爲議會製還要更好一些。
在這裡還有一個非常重要的細節：議會製和接近議會製的半總統製有一個重要的區別：在議會製之下，議會製共和國的總統不是政黨的黨魁，政黨的黨魁競逐的是總理的職位，這樣總統沒有什麼政黨內部的影響力，沒法通過政黨來擴權。但是接近議會製的半總統製基本上都是政黨的黨魁去競逐總統職位的。這樣，如果同一個黨獲得了議會多數，那麼總統是黨魁，他可以讓黨內的二號人物來擔任總理。如果議會的多數是另外一個黨派，那麼兩個黨派的黨魁分別擔任總統和總理。
這樣的局麵其實也是對政治人物的憲政素養的一個考驗。在有悠久的民主傳統的國家，應該是沒有什麼問題的，但是在剛剛髮生民主轉型不久的國家，能否穩定的維持這樣一種接近議會製的半總統製，還是需要打一個大的問號。
雖然到目前爲止，議會製和接近議會製的半總統製在績效上是差不多的，但是人們通常來講認爲議會製會更加的穩妥。在民主並不是非常鞏固的國家，議會製有助於避免一種製度性的亂源。
反過來講，如果一個國家的憲法是議會製的憲法，但是政黨的黨魁競逐總統職位、出任總統，那麼也就很可能這樣一個名義上是虛位的總統卻是通過政黨的影響力把自己的權力做成實權了，這樣也就違背了憲法設計的初衷。所以説，議會製國家都有憲政慣例，黨魁是不去競逐總統職位的。
剛剛髮生民主轉型的議會製國家，我認爲最好是應該用憲法的條文來規定總統職位的非政黨化。
政治績效中等的就是總統製。各種比較，髮現總統製是中等的。那麼最差的就是這種比較接近總統製的半總統製，它是最差的，各方麵。
所以説，我們從實踐上看，就可以知道這樣一種結果。
但是颱灣很有意思。颱灣雖然有各種缺點，但是整體上講大家一般認爲颱灣還不錯，就是颱灣的老百姓享受的人權是能夠得到很多保障的。在這種人權尺度上講，颱灣沒有什麼大問題，大家認爲是不是？然後還有，颱灣的政府的施政也不是説多差的，颱灣老百姓的健保是一個亮點。而且颱灣各方麵應該説有它的缺點，但是我們不要隻是聚焦於颱灣，隻是説我們認爲應該更好更好。和別的國家比較，相對而言，颱灣還算是不錯的了。
那麼我來這樣講：颱灣是在這個類型裡麵少有的一個表現很好的，這個類型大部分表現不好。如果你認爲颱灣政治還是讓你很不滿意，那麼你不滿意的原因可能就有一部分來自這個類型的體製性的缺點。如果你認爲已經很好了，那麼如果颱灣當初沒有這個體製，而是換了議會製的話，可能會更好一些。憲法原文本來是議會製的，但是後來被它改了，改成了現在這個樣子了。
那麼這裡有什麼問題嗎？
【聽衆】有沒有第四個，最後一個製度的其他國家？
你知道蘇聯解體之後形成的獨聯體國家吧？獨立國家聯合體有十二個國家，還有波羅的海三國沒有加入。那十二個獨聯體國家，很多國家是這樣的。有哪個好的？都不好，烏克蘭也不好啊。
【聽衆】那韓國呢？
韓國是總統製。韓國有總理，對了，這個很有意思。韓國的總理呢，他隻是一個執行總統政策的執行員，他不是真正的政府首腦。韓國的總理是總統提名、國會批準的，但是不對國會負責，一旦總理就職，那麼隻有總統可以罷免總理，國會不能倒閣，讓總理去職。所以説，韓國的總理和美國這樣的總統製國家的部長差不多，美國的部長都是總統提名、參議院批準的，參議院也不能罷免美國的部長。韓國的總理就相當於總統製國家的首席部長。因爲這個特殊性，所以説韓國雖然有總理，但是仍然被視爲總統製國家。
好的，我們要強調高下之分，它有什麼來由？爲什麼總統製國家不是最好？
總統製有一個本質特徵，就是行政、立法雙重民意授權，是不是？大家想一想，這個特徵如果沒有了，如果民意授權不再是雙重了，而是變成了單一的授權了，那就是不是變成議會製，不再是總統製了？所以説，這個特徵是總統製的必要條件，如果是總統製就一定具有雙重授權。但是雙重授權就會帶來麻煩。什麼麻煩呢？就是議會和總統都具有民意合法性，兩邊如果不一緻就會幹仗，就會髮生嚴重的總統和議會的鬥爭。美國是不是一個例子？大家考慮美國政治，經常性的，當前的狀態就是衆議院是共和黨控製，總統是民主黨的，兩邊就經常鬥爭。所以説，總統製的表現不好，有一個重要的原因就來自總統和議會不屬於同一個政黨控製的時候。
他們的這種鬥爭，會導緻一些什麼傾向性？總統呢，他就會試圖繞開議會通過行政命令來直接施政。大家知道行政命令的説法吧？因爲法律之外，經常性的，一個法律可以授權行政部門製定細則，這個細則就是行政命令。在颱灣的司法院如果要宣判一個法律——立法院立的法——違憲，需要三分之二的多數票，但是，要宣判一個行政命令違憲，隻需要二分之一多數票。這説明它們級別是不一樣的，行政命令級別是更低的。那麼，如果一個總統動輒繞過立法部門，通過行政命令來施政，那經常性的呢，他就會試圖做出一種曲解，比如説本來這個法律沒有給他這個授權，他一定要巧立名目，認爲自己可以髮佈一個命令來製定一個政策。實際上本來應該是立法來製定的，但是他卻通過命令來製定，這樣的話，就傾向於獨裁了。
還有，就是有可能呢，兩邊噁鬥，結果國家政治不能進展，陷入近乎癱瘓的狀態，這個時候，軍隊出來了，政變，説你們這民選政府——民選總統和議會——鬥得不可開交，老百姓對你們失去信心了，我們軍隊出來，我們代表人民利益。那就完了，那就是民主崩壞了。
還有呢，總統，他比如説認爲，你們每個議員隻代表很小一部分人，我呢，代表全國的超過一半的選票——有時候甚至他隻是相對的多數票就雞毛當令箭——他説我帶有最多的民意授權，那麼我的權力應該比你們大，然後總統就開始擴權了，最後鬧得也不可開交。
所以説，總統製的這種對總統的直接授權，這種雙重授權，是一個亂源。總統製國家，哪怕它現在還沒有表現出多麼大的亂子，這種危險時時存在。美國就是一個例子，有很多美國學者現在對美國總統製表示出深刻的憂慮。在最近的十幾年，這已經成爲美國學術界的顯學，有非常多的學者開始表示對美國總統製的前景産生憂慮。川普上颱是一個誘因。本來川普上颱之前應該説隻有極少數學者表示擔憂。有一位學者叫Bruce Ackerman，他在奧巴馬當政初期，2010年左右冩了一本書，這本書裡麵，他就表示對於總統製有很大的憂慮，認爲總統製在將來有可能葬送美國的民主政體。他提出，總統——不説別的，不説議會，隻説總統這個職位本身有多麼大的危險性——有時候，就會有一些煽動家、一些黑馬巧言令色來吸引選民，最後當選，然後再破壞民主。在當時，他這麼一冩出來，有人認爲他是在諷刺奧巴馬，就不高興。但是，過了幾年髮現了，他誰都可以諷刺，川普也一樣是他這個套路描述的這種危險人物。
所以説，我們就可以看到總統製爲什麼説表現不好，跟這樣一種雙重民意授權帶來的這種內在的張力是有關繫的。
【聽衆】我確認一下，颱灣就這點來講，颱灣也是雙重民意，也是同樣的問題，對吧？
對！所以説，這種半總統製也是具有類似的問題，在製度上講。
那麼下麵呢，議會，它麵臨一個問題就是政府穩定性問題。因爲，大家知道議會製的特徵是議會選出總理，那麼議會可以隨時再罷免總理，叫倒閣，有這樣的一個倒閣機製，所以説經常性的是這種政府穩定性，尤其是政府之中的行政部門——內閣的穩定性，會成爲一個焦點問題。
我爲什麼不説內閣穩定性，説政府穩定性呢？因爲如果議會決定要倒閣，那麼通常情況下，總理可以徵得總統同意之後宣佈解散議會，説我們玉石俱焚，我也不幹了，你們也不幹了，大家再次選舉，看看民意如何。有時候呢，民意還是破碎的，選出來之後還是很難形成多數派，所以説也挺麻煩的。議會製就會麵臨這樣一個問題。
但是，大家看一看，這個政府穩定性問題，是不是來自議會製的本質特徵，就是單獨的議會授權再選總理，是不是説這就一定會導緻政府不穩？當然不是。
我在這裡要做一個比較，就是總統製的這種危機和議會製麵臨的政府危機。先不説如何改進，先説這種危機的性質。如果是總統和國會鬥得不可開交，在許多國家都髮生軍人幹政的現象，軍人説，你們民主選出的兩個部門都已經失去人民的信任了，你們根本就是辜負了人民的重托，那麼我們軍隊是人民子弟兵，好，我們來接管政權！這就導緻的是一個政體危機，民主政體就會被顛覆。但是政府的穩定性，不管是解散議會重新大選還是倒閣換總理，它都是一個政府內部的危機，是不是？
所以説，總統製政體延續的壽命要比議會製更短，總統製髮生政變、被顛覆要多於議會製，這也是跟這樣的政體危機和政府危機的區別相關的。大家是否同意？
【聽衆】我想問一下，君主立憲製是不是也是議會製的？
是的。所以説我這裡強調元首地位，這個元首可能是虛君。
那麼下麵我們看議會製如何改進。議會製的改進是可以在議會製的框架下改進的，因爲這個穩定性問題並不是來源於議會製的本質特徵。那麼這個框架下的改進有什麼方案？德國就提出這樣一個改進。
首先，倒閣的問題。有的國家，議會對總理不滿意了就決定不信任，那總理就要去職，這個時候它卻選不出一個替換人選來，結果很長時間就隻有一個看守內閣，也沒法實施什麼新的政策，政治就隻能是蕭規曹隨，陷入一種難以應付新的局麵的非常低效的狀態。而且尤其是在這樣一種倒閣之後的空窗期，實際上掌握實權的卻變成了職業官僚——許多部門的正的部長是議會批準的政務官，有民意授權的，但是它的次長，副部長，卻是常任的職業官僚。結果呢，有民意授權的官員被倒閣了，這種沒有民意授權的職業官僚掌握了實權。大家認爲這個合適嗎？也是不合適的。所以説，頻繁倒閣又有長期的空窗期的狀態是很不合理的。
德國就實行了這樣一種製度：它要求，倒閣是可以的，但是國會——就是它的國會下院——倒閣的前提，是選舉産生新任總理。新總理産生了，這個時候舊總理就去職了。你如果是僅僅是對現任總理不滿意，還沒有一個合適的人選來替代他，你就倒不成閣。所以説，這樣一種製度使德國在二戰之後，德國基本法施行的七十多年，倒閣隻髮生過兩次，其中一次失敗，一次成功，使德國的政府穩定性非常的好。大家是否同意這樣一個做法？
德國這個製度被西班牙學習了，西班牙在結束了獨裁統治之後，製定新憲法的時候，就採用了德國式的“建設性倒閣”。但是，令人遺憾的是，第三波民主化比較蓬勃髮展的階段，蘇聯東歐民主轉型的階段，大部分國家選擇的不是議會製，而是半總統製。這樣一種做法沒有學去，這是很可惜的。
那麼這裡有什麼問題嗎？
【聽衆】日本的首相經常性的主動辭職，並沒有倒閣……
當然了，日本有這樣一個情況，是自民黨內部的派繫鬥爭，所以説它是比較特殊的。
好，那麼下麵我們看選舉製度。
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（7）選舉製度
選舉製度，這就涉及了與議會製和總統製相關的一個方麵。
單席選區製
美國的製度叫做“單席選區相對多數決”。可以把全國看作一個選區選總統。不管是國會還是總統，可以稱作單席選區相對多數。不需要超過一半選票。
這個是有缺陷的，所以説有些改進方案，包含什麼呢？
兩輪選舉製，比如説加州現在就兩輪選舉，初選是不分黨派的，初選選出頭兩名來，然後再決選。法國是兩輪選舉。
還有排序複選，舊金山、奧克蘭選市長，還有在緬因州、阿拉斯加州選國會議員，都是排序複選。選民在選票上給候選人排序，計票的時候首先根據第一選擇，得到票數最低的出局，他得到的選票如果還有第二選擇，根據第二選擇再分配給別的候選人，然後最低的再出局，依此類推，直到産生最後的一個贏家。這樣的話，能夠避免什麼情況呢？避免很多人在兩個候選人之間糾結，結果這兩個人各自分攤一部分選票，都沒有當選。反而是第三個，真正的喜歡的人更少，結果第三個反而當選了。這個就可以儘量避免。
還有認可製和計分製。認可製是指，比如説選票上是十個人，我認爲其中五個人都可以，我給這五個人都打鉤，最後看誰被打鉤最多。計分製呢，打分，比如説從0到10，可以每個都打分。大家感覺哪個更好啊？
【聽衆】打分的更準一些。
打分的表麵上還是更準的，但是，這實際上是一種理性主義的誤區。打分的製度表麵上最適合給人的理性更多的空間，對吧？但是事實上呢，理性要想真正的精確計量，需要你能夠有非常深刻的理解，這是第一點。第二點，難道你不認爲情緒的反應也會在打分上暴露出來嗎？你在打分上會把一些個人的好噁，超越理性的好噁，表現得淋漓儘緻嘛。
根本上講，在所有這些改進方案之中，計分投票製是唯一的一種可以顛覆多數決的。其他的每一個改進，最後獲勝的勝出者不管是不是達到一半的票數，他都是最多數的，對不對？唯獨計分投票製可能會顛覆多數決，得到更多票的人因爲分數不夠，會落選。顛覆多數決這一個問題，就有可能導緻落選者的支持者沒法接受，反而會導緻政體危機。所以説，計分投票製可能更加適合用於政策的選擇，而不是對人的選擇。
這裡還有一個細節我想説一下，就是有另外一個改進，叫做“票池機製”。這個票池機製是害怕有人專門迎合基本盤，他就是不考慮少數派，比如説他的基本盤佔據了51%，結果他就對那49%完全置之不顧，怎麼辦？那麼票池機製要求你得到的票數，根據選區的地域，比如説總統在全國各州——全國是個大選區，但分各個州——它就要求你在超過三分之二的州獲得超過四分之一的選票，這樣就保証你不會拋棄某些州，然後專門聚焦於基本盤。爲了避免這樣一個現象，就強調你必須把不同地域的投票匯總起來，叫做票池機製。這也是一種改進，大家是否同意？
跳出單席選區的窠臼：比例代表製
但是無論如何，這些都是針對單席選區的改進。下麵一種，跳出單席選區的窠臼，叫做“比例代表製”，大家是否聽説過？在美國沒有，在歐洲有。
比例代表製有兩種投票方法。一種叫做“單記可讓渡投票製”，指的是選票上麵一個選區有好幾個名額，比如説有五個名額，那麼你就可以在選票上排序選出五個人來，計票的時候首先根據第一選擇，如果一個人鐵定當選之後（按：五個議席的情況下，1/6的得票率就是當選的門檻），再看他得到的第二選擇，他多餘的選票根據比例來分給別的候選人，最後也是能夠起到一種近似比例的作用。這個説起來操作比較複雜，但事實上能夠証明基本上合乎比例的，因爲可以把多餘選票分給別人。
還有就是政黨名單製。就是每個政黨提出一個候選人名單，選票上選的是政黨而不是人。假如説有一個政黨得到了三分之一的選票，那麼名單上前三分之一當選。大部分的歐洲國家實行政黨名單製，這樣比較容易操作。大家是否同意？
【聽衆】颱灣也是這樣的。
對，颱灣有一部分立法委員，三分之一，是採用政黨名單製的。
所以説，這樣的製度可以保護一些小衆政黨。假如一個政黨在全國每個選區都隻有三分之一的選票，那麼單席選區基本上它肯定不會當選的，但是比例製的話，它可以有大約三分之一的議席。
但是，如果完全按照比例，有可能呢，這個選區很大，比如説一個國家，像以色列全國是一個選區，不分選區的，全國一百二十個席位，那麼就可能有一個黨，它隻得到了比如説3%的選票，結果它就佔據了三個席位。這樣的話，小黨就很多。國會裡麵小黨太多的話，國會的議事比較不方便，而且還會髮生一個情況：小黨太多的話，有時候大黨隻差那麼幾票就過半了，大黨就需要拉攏一個小黨；拉攏的時候，給小黨開出的條件就特別的豐厚，讓小黨掌握與它的得票不相稱的巨大權力。
比如説，以色列有一個黨，是俄國移民Lieberman建立的，這個黨得票最多的一次隻有10%出頭，但是他卻能夠出任國防部長或者外交部長這樣的高級的職位，也是與他的黨的得票是不相稱的。
這些都是小黨太多的缺陷。政黨名單製通常通過一個門檻來刷掉太小的黨，比如説，門檻設在5%，那麼你的得票低於5%，當選不了。然後，在土耳其，它是採用10%的門檻，這個太高了，導緻什麼結果呢？有一次土耳其的選舉，46%的選票都投給了不達標的小黨，導緻46%的選票成爲廢票，這個也過分了。所以説，通過實踐証明10%太高，那麼門檻應該降低一些，5%可能是比較合適的。
有什麼問題嗎？如果沒有，我再講一個我個人的觀點啊，就是説，政黨名單上也可以考慮加入排序複選。你在選的時候，比如你很喜歡一個小黨，但是擔心這個小黨達不到門檻，那怎麼辦？如果允許給某一個小黨打第一，然後給另一個大黨，作爲次選，打第二，那麼如果最中意的小黨達不到門檻，選票不緻作廢。這是爲了避免土耳其髮生的廢票現象，這是我個人提出的改進。大家是否同意？有些道理吧？
在這裡講最後一個要點：比例代表製不應該和總統製搭配。因爲現實政治中凡是總統製國家如果實行比例代表製，基本上都是政治做得不太好的。具體的例子我就不再講了，因爲時間已經太久。大家記住這一點：如果選擇總統製，那麼就不要選擇比例代表製，這個比較適合議會製。有什麼問題嗎？
好的，那麼下麵再講聯邦製。
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（8）聯邦製
大家對聯邦製有概唸吧？因爲美國就是聯邦國家。但是，美國的聯邦製有代表性嗎？這個問題可能很難回答，我就逐一來問。
首先，美國是由獨立的政治實體合並而成的，這個，事實上有必要嗎？並不是必要的。因爲世界上一多半的聯邦製國家，本來聯邦成員並不是獨立實體。甚至還有這樣一個現象，就是本來的獨立實體合並之後再打散重組。例子就是德國。德國在威廉一世統一的時候是很多小邦，這些小邦都有自己的君主，後來普魯士國王成爲德意誌皇帝，那麼小邦還保留了君主，隻不過君主就沒有實權了。一戰之後，德國建立共和體製，稱作魏瑪共和國，因爲魏瑪憲法嘛。但是魏瑪共和國沿用了過去的德意誌帝國時期的各個聯邦成員的劃分，按照統一之前的小邦的領土來劃分聯邦成員，普魯士邦過大，其他的邦過小，導緻很大的失衡。最後，在二戰之後，德國就把原有的各邦打散重組。所以説，哪怕是獨立政治實體合並的都可以打散重組的，聯邦製並不一定是通過美國模式來實現的。
下麵看聯邦成員的地位，是不是應該對等？不是必要的。美國這邊，各個州確實具有對等的地位。但是美國的北邊，加拿大就是一個反例，加拿大的魁北克具有特殊的自治權，因爲當地的語言文化的區別。
還有，就是聯邦的名稱也不是必要的。美國的名字叫做合衆國，就是聯邦的一個另外的説法，United States嘛。可是，印度就是聯邦，印度的名稱就沒有帶聯邦。所以説，聯邦的名稱都是不需要的，隻要有聯邦之實就可以了。聯邦之實是什麼，很快就要討論。
那麼各州是不是應該有獨立的司法體繫？美國是有的，對不對？但是，美國的這樣的一個做法並不是各國通例。據説在全世界的聯邦製國家之中，隻有三個，就是美國、墨西哥和巴西，實行各州的有自己的獨立法院體繫的製度。其他的聯邦製國家，行政和立法，各州都是分開的，但是司法體繫是從中央到各州一以貫之的。司法很重要，剛才提到，司法作爲裁判權而不是統治權，具有特殊性。我很快就要講到這種特殊性在聯邦的一種應用的原因是什麼。
下麵有一點就是美國的國會兩院製，而且上院代表聯邦成員。這一點，恰恰是美國的性質之中一個被學界公認爲有必要的，就是如果一個國家是聯邦國家，就應該有一個國會上院代表聯邦成員。當然，這個所謂“代表”也隻是加引號的，因爲美國的現在的上院——就是參議院——的議員都是民選的了，還是代表的民意而不是代表州。德國不一樣，德國的聯邦上院是各州的議會來選出的，間接選舉的，所以説還是具有對州的代表性。
大家是否同意？到現在都還感覺是靠譜的吧？
聯邦主義的目的：保障個人權利
那麼下麵就是，聯邦首先基於一個價值觀，才要實現這樣一個製度。那麼聯邦主義的價值觀的目的是什麼？它仍然是要保障個人權利。爲什麼？如果實行單一製，那麼哪怕這個中央政府是民主的，你也不能保証地方是民主的，一定要加強地方自治，對不對？如果中央選出一個民主的總統、民主的國會，國會再選出了各個省的省長，你説這個省真的多麼民主嗎？這是未必的。
爲了保証各地的老百姓對自己各地地方——各個縣、市、省——跟自己更加直接相關的行政行爲能夠有更多的髮言權，所以説爲了保障個人權利，才要加強地方自治。
這裡還有一個值得注意的細節，就是美國雖然各州跟聯邦有不同的司法體繫，但是在各州起訴的案件如果涉及人權的議題，如果到了一定的程度，上訴的時候需要以聯邦憲法爲依據，那麼還是可以向聯邦最高法院提出上訴的。
也就是説，美國的各州和聯邦的司法體繫之間的壁壘在人權的角度是可以被打破的，這也更加體現了人權問題在聯邦製中的重要性。
本來在美國剛剛建國的時候不是這樣，在那個時候美國的聯邦司法體繫跟各州司法體繫還是鮮明分開的。可是在美國內戰之後通過了廢奴和相關的一些憲法修正案，在這種情況下，美國聯邦的司法逐漸開始獲得了對各州內部涉及人權議題的管轄權。
聯邦製的定義
聯邦製，到現在我還沒有下一個定義。聯邦製沒有一個確切的公認的定義，但是我來找一個我比較讚成的，就是憲法具體保障的地方自治就是聯邦製。這不是我提出的，是我讚成的。
爲什麼這樣説？“具體”兩個字很重要。大部分的國家的憲法都有關於地方自治的一種説法，但是許多國家的憲法隻是説我們應該實行地方自治，並沒有説我們如何實行地方自治。如果僅僅是泛泛的這麼説，那麼仍然是國會可以隨時修改國會的法律來調整地方的自治權限，來剝奪地方的某些自治權。所以説，憲法的地方自治的理唸宣示是不足的，憲法之中還應當具體保障有一些權力就是應該歸屬於地方的。這個情況下，那就是國會沒法隨便修改了。
我認爲這個概唸，憲法具體保障的地方自治，是一個合適的聯邦製概唸。它仍然目的是保障個人權利。
同時我們要注意到這一點，美國政治有很多人強調州權，州權如何如何，我們要強調的是，州權並不是目的，個人權利還是目的，對不對？如果你強調保護州權，那麼這個州如果種族主義者佔了上風，是不是這個州就可以像美國當年南方的一些州一樣，在州內實行種族主義？所以説，爲了保護個人權利，我們不要去強調什麼州權了，是不是？
輔助原則
下麵還有一個小的細節，就是聯邦主義有一個原則，叫做輔助原則。誰輔助誰？大家聽這個名字，輔助原則，大家可以猜出來是大緻什麼意思嗎？
【聽衆】是聯邦輔助州還是州輔助聯邦？
那你説應該是誰輔助誰？
【聽衆】聯邦輔助州。
是的，現代民主政治是這樣。這個原則在歐洲已經冩入了歐洲聯盟條約。輔助原則的精義，就是能夠在更低的一個層級解決的行政事務、各種立法事務，都儘量應該在更低的層級解決，實在不行了，再到更高層級解決，更高的層級存在的目的是爲了輔助更低的層級。這仍然是落實於個人權利，對不對？因爲個人是最低的層級，不能再分了，是不是？所以説這就是現代的民主憲政的精義。
我們到目前爲止是不是髮現，民主憲政的很多細節，我們會忽視，但是如果看到，仍然是很靠譜的，對不對？
好，那麼下麵，人權保障。
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（9）人權保障
人權保障，我們仍然是要保護個人的權利。
政府權力的邊界
那麼政府權力的邊界在哪裡？剛才我們強調了，政府權力是最危險的，它最容易侵犯個人的權利。我告訴大家這樣一個學術研究的結論——並不是每一個學者都同意，但是許多學者同意——就是憲政國家的釋憲機關解釋憲法如何保護人權、限製政府權力，有一個原則是殊途同歸的結論，叫做“比例原則”。比例原則首先出現在二戰之後的德國憲法法院，總結了出來，最後被大家髮現真的很好，能夠有實際操作性，甚至被法學家髮現，在美國雖然沒有明説比例原則，但是美國的最高法院在解釋憲法、保護人權的時候經常性的採用一種“平衡原則”，也在實質上與比例原則等價。
那麼這個比例原則是什麼呢？四條要點：政府的權力施加於人民，需要具有目的正當性、手段適合性、手段必要性、限製的妥當性。
我們知道一個集體、一個共同體，一定是具有對共同體的個人成員的一些限製的，那麼所有這一切，根據現在西方憲政國家的殊途同歸的結論，要滿足這四個要點。一個政府的權力滿足了這四個要點，才是合乎憲政主義的、保護個人權利的正當的政府權力。大家是否同意？
我沒有時間來細説，但是至少從字麵上看是有道理的，在操作上講是可操作的，在效果上講是基本完備的。如果這四條都滿足，那麼基本上講，這樣的政府權力項目就可以認爲是正當的了。
【聽衆】這個比例原則，什麼地方呢？
【聽衆】對，解釋一下比例原則。
比例，大家看，妥當性，是不是就具有一個比例的含義在內？
【聽衆】能舉個例子嗎？
【聽衆】就是你不要過分。
是的。舉例而言，比如説司法的量刑，那麼司法的量刑是不是説，刑罰就是對一個個人權利的剝奪？那麼量刑是不是應當跟他的犯罪行爲成比例？大家是否同意這一點？給他關監獄，關多長時間，這個限製是不是妥當？這最後一條限製妥當性，也稱作狹義比例原則。
手段必要性，是應該社區勞動呢，還是應該抓起來關監獄？這就是手段是不是必要。然後，還有手段適合和目的正當，都是可以套用在這樣一個例子上麵的。大家是否基本讚成？
另外還有稅收，本來這個錢是我掙來的錢，我需要交一部分給國家當作稅收，怎麼樣才是合乎尺度的，仍然是要看這四條。
那麼這四條總結起來，就叫做Principle of Proportionality，比例原則，相當於合乎一種適當的比例。
【聽衆】它不是以人群的人數比例，跟這個沒關繫啊？
它不取決於人群，而完全取決於這種操作，每一個政策的操作性的比例，或者説分寸。實際上，如果把“比例”換成“分寸”兩個字，是不是可能會在漢語中更好一些？在英語還有德語用“比例”，實際上我們看是一個分寸的把握。
【聽衆】對，應該是“分寸原則”。
【聽衆】不是數人頭的概唸。
對。
那麼下麵我們再看，比照《世界人權宣言》：“人人在行使他的權利和自由的時候，隻受法律所確定的限製，確定此種限製的唯一目的在於保証對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重，並在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需求。”這一條就隱含了比例原則和依法治國的原則，隻受法律的限製——依法治國，仍然是必要的，它不是法治的充分條件。
而且，什麼樣的法律才是合乎憲政的法律？它需要具有一種目的的正當性，“目的在於對旁人的權利和自由予以應有的尊重”。“正當需求”，不是包含了必要性和限製的妥當性嗎？所以説比例原則是隱含在《世界人權宣言》之中了，大家是否同意？
我們可以看到，比例原則在運用的時候，不是説有一個非常清晰的界限。釋憲的機關，比如最高法院或者憲法法院，在運用比例原則的時候，首先是必須結合每一個案例的具體情況。其次，釋憲的人員，比如説大法官，他們都有自己的立場，有自己的主觀因素。這樣呢，也就沒有一個唯一確定的答案。哪怕釋憲機關有多數票，來做出一個合憲或者違憲的裁決，但是，這也經常性的不是百分之百的統一的意見，有正有反。所以説，比例原則在運用的時候，並不是説能夠給出一個整齊劃一的簡單的答案，而是相當於在摸索中尋求更好的答案，這永遠是一個動態的過程。由於人類社會的複雜性，不可能給出一個非常簡單的一刀切的界限。但是，如果在做出裁量的時候有比例原則作爲基本的指南、基本的準繩，那麼在儘量向這樣一個準繩靠攏的過程之中，也就可以儘量避免政府的行爲對人民的權利做出太多的侵害。雖然不能保証完美，但這樣一個原則至少在現在來講是世界各國憲政實踐殊途同歸的一個結果。這樣的一個原則目前還是能夠比較充分的保障人民的權利，限製政府的權力，達到憲政的目的。
在颱灣，就通過司法院大法官的解釋把比例原則引入颱灣的憲政實踐。可以説，在颱灣的司法院大法官解釋的這些條文之中，比例原則佔據的份量是各個原則之中最高的，它應用的次數是最多的，這也可見比例原則在憲政中所具有的一種基礎性的、至關重要的地位。
那麼颱灣是如何引入比例原則的呢？固然西方首先做出的總結，但是我們知道颱灣實行的憲法是1946年在中國大陸製定的，這部憲法列舉了許多條人民權利之後，就有這樣一條，第二十三條：“以上各條列舉之自由權利，除爲防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限製之。”那麼我們仔細的體味，這第二十三條的內容實質上確實蘊含了比例原則。我們可以對照比例原則的四條，都可以找到印証的。
剛才我援引的第二十三條，我們也可以注意到，它實際上跟《世界人權宣言》前麵援引的一條也是完全吻合的，《世界人權宣言》還晚了兩年，是1948年在聯合國通過的。
那麼颱灣呢，做了憲法的增修，但是一條都沒有改動原文的人權保障條款，所以説，颱灣司法院通過大法官解釋建立的人權保障體繫是基於1946年在大陸製定的憲法的原文。這一點也是非常了不起的。
獨立的人權保障機構
好的，那麼下麵，我們再講到啊，國家應當設置一個獨立的人權保障機構。是不是應當？這是聯合國的一次會議提出的號召。因爲人權保障是一個大的問題，那麼聯合國在巴黎有一個會議，提出了《巴黎原則》——人權保障機關應當有什麼樣的職能這樣的原則。
這個時候呢，我來講一個從這引申的話題：颱灣設置了人權保障機構，叫做國家人權委員會。那麼設在哪裡呢？設在監察院之下。爲什麼呢？因爲《巴黎原則》被聯合國提出之後，雖然颱灣早就已經被踢出聯合國了，但是颱灣還是學習聯合國的精神，看《巴黎原則》，髮現憲法中的監察院已經合乎了《巴黎原則》的人權保障職能。所以説監察院作爲對行政的一種控製、一種製約，是能夠起到保障人權的作用的。
【聽衆】那它髮揮作用了嗎？
設置時間還不久。
【聽衆】對，不久。
所以説還不好評論。
【聽衆】我很懷疑，對不起啊。那還沒有看到。
好，咱們來看一看。
不當言論問題
現在還是要講一個非常重要的問題，就是我們到現在爲止討論的人權保障，都是從限製政府權力的角度來防範政府對人權的侵害，因爲憲政就是要把政府的權力裝進牢籠。但是，我們要不要考慮，利用憲政來限製個人的不當言論或者不當的行爲對人權可能造成的侵害？
應該説，刑法是起到這樣一個作用的。如果一樣行爲或者言論可以入罪，那麼這就相當於國家政權利用政權的強力來對這樣的一種行爲或者言論施加限製。但是，我們考慮，剛才也講到了非常清楚的就是，憲政的一個首要的目的是要保護個人自由，爲了保護個人自由，國家對個人自由的限製需要越少越好。如果隨隨便便限製言論，那麼有可能帶來意想不到的傷害。所以説，除非是非常出格的行爲，在言論方麵，一般來講，憲政國家對言論的限製比較的少，比較的謹慎，在美國這樣的國家甚至幾乎不存在，除了極少的例外。
所以説，如果我們考慮非常讓人厭噁的一些言論，例如種族主義，例如歧視女性，我們能否通過憲政來實現對這樣的言論的限製？答案很不幸，是很難或者説基本上不可能，因爲如果利用憲政的途徑去做這種限製的話，很可能違背了憲政的基本原則。
在前麵講到憲政的哲理基礎的時候也提到過，在現代的社會，善與正當是有區分的。我們可以認爲某些言論是噁，但是不能因爲這些言論的噁的性質就認爲它一定是不正當的——所謂正當，就指的是髮出這個言論的人有沒有權利來這樣説。那麼從言論自由的角度來講，哪怕噁言噁語也在大多數情況下都仍然是言論自由的一部分，也就是權利的一部分。
這也就讓人可能感到心裡不是滋味：明明是噁言噁語，卻是具有它的正當性。但真的沒有辦法，我們要考慮，言論自由如此的重要，是不能給它施加太多的限製的。如果你因爲某一樣言論大多數人認爲是噁，就要做出限製，那麼可能會帶來意想不到的在其他方麵更廣泛的危害。
所以説，通常來講，在絶大多數情況下，言論自由都會是保護某些我們公認的屬於噁言噁語的東西。當然了，在美國這種保護會更多一些。
在歐洲有一個與美國不同的地方。在歐洲的一些國家，對於宣揚納粹的言論就是做出明顯的禁止的。在歐洲有這樣一個説法，叫做“防禦型的民主”，英文叫做militant democracy，它指的就是，民主本身並不是能夠依靠簡單的民主運作就可以自我防禦；有一些嚴重危害民主的存在、憲政的存在的言論，到了一定的程度，經過揣度衡量之後，可以對它做出限製。
當然，在美國目前並不是這樣。在歐洲有一些國家，對於納粹言論是有限製的，對於納粹的政黨是要直接取締的。這個相當於兩方麵的比較，做一個參考。但即使在歐洲，許多我們公認屬於噁言噁語的東西也仍然是言論自由。
所以説，這樣一個問題必須要厘清：我們要明白，憲政的功用是有限的，憲政在很多情況下就像我們在最開始提到，它是要抱殘守缺的。憲政的訴求未必是能夠與一些方麵的女權訴求，比如説，來合拍的。
那麼這種情況下，我們需要首先把這兩方麵的訴求做一個清晰的區分。我們要明白什麼訴求是憲政民主的訴求所能夠滿足的，什麼訴求是憲政民主的訴求所不能滿足的。在這個情況下，我們就可以對我們的工作做出這樣的一種劃分，有些人可能兩個都要做得很多，有些人可能會側重於一個方麵，但是我們不能強求一個人必須在同一個政治訴求之中要把兩個都要達到。
好，那麼另外一方麵呢，就是對待不當言論，雖然我剛才提到，在刑法方麵未必有多大的機會去做出限製，沒法把很多不當言論入罪，但是在民事方麵是有可能獲得賠償的。尤其是這樣的言論或者行爲，涉及歧視的這些言行，在公司的環境中做出，有可能讓這樣的公司來承擔法律責任，做出民事方麵的賠償。
國家在製定民法的時候，相當於對民間社會的一種規範。民間社會出現了糾紛，由國家來仲裁，那麼國家依據民法來做仲裁的時候，這種仲裁的規範可以體現對女權的保護。
國家立法保護女權，經常可以立足於平等這一點。如果切實的具有這樣一種男性女性待遇的不平等，而且是實質的不平等，那麼可以由國家通過立法來維護、來促進平等。這個是憲政範圍內可以做到的。
好的，下麵應該是最後的一張演示件，如何走向公平正義。
（返回目錄）
（10）公平正義與內聖外王
我相信，政治的公平正義是大家所關心的話題。如何達到公平和正義？
“無知的麵紗”
大家是否聽説過美國的一位學者叫羅爾斯，他有一部著作叫做《正義論》？這部《正義論》就涉及了如何立憲的問題。一群人要組建一個群體，要製定一部憲法，那麼這部憲法如何製定？
羅爾斯提出這個原則，叫做“無知的麵紗”，有時候中文翻譯成“無知之幕”，英文叫做Veil of Ignorance。什麼意思？它指的並不是你沒有知識去立法、立憲，而是你不知道自己將來的地位，或者説不知道自己會是強者、弱者，會是多數派、少數派，將來你是什麼人是未知的。或者假定就是一群幽靈，你們在製定憲法，然後馬上就要投胎，你就不知道你投胎到什麼狀態。
羅爾斯提出，一定要有這樣的一個預設，那麼，製定出的製度才能夠合乎公平正義。
那麼下麵我來髮揮一下，我認爲，一個憲法的製度，在細節上講，合乎“無知的麵紗”原則，它應該：
尊重少數派，讓少數派有機會參與決策。否則如果一個群體永遠是少數派，它永遠就是排除在決策之外，這公平嗎？這是不公平的。如果有機會參與，它雖然不能主導，它至少可以參與。所以比例代表製有好處，它能夠讓一些少數派獲得起碼的一些代表，參與議會的討論甚至決策。
還有一點，保障弱勢群體的髮展機會和文化存續。比如説一些少數民族，一些原住民，他們永遠是弱勢的，永遠不可能翻盤，那麼你難道就要忽視他們嗎？這是不應該的，要保障他們。因爲“無知的麵紗”，你不知道你自己會是什麼樣一個姿態、什麼樣一個地位。
同時，避免少數派通過政治勒索獲得大權。這是我個人的觀點，因爲權力和代表性應該是成比例的，如果它就是少數派，它的權力不要太大，是不是？所以説，像我提到在以色列因爲小黨太多，大黨難以形成多數派來執政，這個時候就會出現“造王者”現象，它拉攏小黨的時候開出太多的承諾，讓小黨得到太大的權力。這個，我認爲儘量要遏製。不能完全杜絶，但是遏製是有好處的。大家是否同意？
這是羅爾斯的《正義論》的原則。羅爾斯最先把這樣一個“無知的麵紗”的原則總結了出來，後來大家去考察過去的故紙堆，髮現有別的學者也曾經提出過類似的概唸，但沒有如此精妙的總結出來，所以形成世界範圍的強大的影響力的是羅爾斯的這部著作。1971年他一舉成名，出版了《正義論》，出版了之後，“無知的麵紗”或者“無知之幕”這個原則基本上被各界認爲是公理，必須如此才是公平正義的，大家認爲是不是？
【聽衆】他這個“無知的麵紗”，具體是指在製定法律的時候的一種思考方式，如何去製定法律的一種指導的思想。
製定規則時的思考方式，是這個意思。
【聽衆】我剛才聽你講的時候我就覺得它有一個好處就是，它會讓這些人製定法律的時候假設一個少數派或者是弱勢派的輪流性，它會讓你設想，你在這個問題上可能是多數派，可是你要不要忘記喔，在另外一個問題上你可能會淪爲少數派，這樣你在製定法律的時候就會非常現實的，因爲爲了保証自己的利益而去保証別的方麵的少數者的利益。
對，這個是一個思維方式的調整，讓大家能夠更加全麵的看待這個問題。
【聽衆】對，爲了保護自己而去保護別人。
對，所以説羅爾斯的貢獻非常的巨大。
但是，羅爾斯這部大部頭的《正義論》之中，核心的論點是“無知的麵紗”，他還有一個推論，這個推論卻是遭緻了爭議。這個推論不涉及憲法，是涉及福利政策，一個國家的稅收和福利的再分配在多大的程度上是正當的。
羅爾斯提出“最大化最小值”，他是利用“無知的麵紗”——羅爾斯是一個極度內向的人，沉默寡言，他的所有的東西基本上都是自己一個人想出來的，不跟人討論的——他自己做了思維的實驗，認爲如果有一個“無知的麵紗”，你不知道將來你是掙錢多，交稅的，還是掙錢少，不交稅、拿福利的，那麼這個情況下大家來製定稅收和福利政策，應該收稅增加、增加，增加到什麼程度呢？增加到如果你收稅再高，那麼最弱勢者拿到的福利就開始減少了，就等於變成了高收入者不願意再掙更多的錢了，最後反而是國家的這種創新能力和財富創造能力下降了，到這個時候你才停下來，那麼這樣的話他認爲是正當的。
大家聽一聽這個，是不是有點奇怪，“最大化最小值”，是不是有點極端了？
大家認爲，如果我現在問大家，稅收和福利政策應該如何製定，你們會不會選擇“最大化最小值”？似乎不會。這個恰恰是羅爾斯的一個局限，因爲羅爾斯首先是極度內向，不跟人討論，也不做實地的調查研究；其次是羅爾斯過度注重這種理性，算算數，他算出來到什麼程度，如果説是能夠再多收稅收，那麼福利還可以再增多一些，那接着多收，一直到不能再增加爲止。
但是，“無知的麵紗”作爲一個條件，給了很多人説出來，找很多人給他們一個調查，問：你們知道“無知的麵紗”，那麼你們來製定稅收福利政策，你們選擇什麼樣的政策？他們來討論，討論來討論去，大部分的受訪者選擇的是保底基礎上的自由競爭。福利是要保底的，並不是要最大化的。大部分的人雖然知道自己有可能是將來要吃福利的，仍然認爲保底就可以了，不是把福利最大化。爲什麼？因爲涉及了人的內心的一種感情的問題，大部分人對不勞而獲是有反感的，所以説福利是一個實在不行了再給的東西，對大部分人而言。所以説，最後的結果就是保底。這樣的一種研究結果是經過調查的，而不是羅爾斯一個人的思想實驗。
我們也可以想象得到，人嘛，都是具有局限性的，像羅爾斯那樣的思想家，他的一個出髮點提出得很好，但他推出的結論卻是比較離譜的。
儒家理想終於能夠實現？
那麼下麵我來講：走向公平正義，如果實現憲政的話，儒家的理想是不是終於能夠實現？
儒家的理想是什麼？儒家兩千年來，一直有這樣一個“王道”或者説和諧社會的理想，有這樣一個“大道之行也天下爲公”的理想，是不是可以通過憲政來實現？
這個很重要。儒家在中國兩千多年的專製時期，一直具有一種嚴重的認知失調，心中的社會理想，包括君主口口聲聲聲稱自己認同的這種儒家的道德理想，在現實政治中永遠是不存在的。
有一位新儒家的學者就提出一個“新外王”的説法。他提出，儒家過去爲什麼實現不了它的理想，王道不能推行，因爲他髮現從儒家的“內聖”不能直通“外王”。怎麼樣可以達到在外推行王道？通過民主憲政彌補這個缺環。
在儒家的經典之中，有格物、緻知、修身、齊家、治國、平天下，就是“修齊治平”這個説法。這位學者叫牟宗三，他提出，“修齊治平”之間存在缺環。你修身齊家達到“內聖”，是否就可以對外推行王道？ “外王”不是當王，是推行王道——確實有一個嚴重的缺環。你哪怕是修身齊家，你內心非常的高尚，你不能保証你能夠治國平天下。那麼民主憲政來自西方，它填補了儒家理想之中的這個缺環，讓儒家的理想能夠實現。
在這裡順便展開，這是我的展開：牟宗三提出“新外王”，那麼“新外王”對應着“新內聖”。儒家講究修養，講究“內聖”，但是我們看儒家缺了什麼？在現代的社會，如果我們考察西方社會，他們的公民美德和儒家傳統的這種“內聖”的規範，相比之下，我們就會髮現，現代社會對公民美德有更多的要求。
麵對這樣一種憲政民主社會的要求，“新內聖”需要的是什麼？
我認爲首先是需要尊重自由，尤其是尊重他人的自由。中國古代的傳統文化的一個欠缺，就是對待權利、尤其是別人的權利不夠尊重，比較漠視。這一點是在憲政民主的社會一定是要樹立的，這是儒家的傳統所不能夠提供的。
另外，尊重規則。這一點，我倒認爲不一定能夠歸咎於儒家。在中國古代，規則非常多，從商鞅變法開始，從秦朝開始，就有非常龐大的法條體繫。但是我們要考慮，中國古代的這種法條體繫和現代的法律有什麼區別？區別在於，中國古代的這些都是由國家來強行頒佈的，不是老百姓，甚至都沒有貴族的參與。這是由統治者強行施加於人民的。所以説，這樣一種強加的規則，在人民看來，有沒有真正的一種髮自內心的動力去遵守？沒有的，是靠國家的強力去強迫遵守。在這個情況下，難免會讓中國的老百姓天長日久養成一種習慣，就是千方百計去尋求這種規則中存在的空子去鑽。如果這個規則是人民的民意通過民主的途徑的體現，那麼這種規則能夠更加得到人民的尊重，這樣的話，鑽空子的行爲可能就會相應的少一些。但是，由於中國古代兩千年的秦製國家，導緻了看到規則就要想方設法找空子來鑽這樣一種習性可以説在中國是深入人心的。這一點雖然不能歸咎於儒家，但是我們要明白這是中國傳統的一部分。那麼我們要清醒的認識到，尊重規則，尤其是在一個憲政民主的社會通過民意製定的規則，是公民美德的一部分，應當讓我們注意。
下麵還有一點，就是我們需要對人性的局限有清醒的認識。不但要認識別人的人性局限，還要對自己的人性局限有自知之明。
這個時候考慮“內聖”兩個字，“內聖”真的是一個人可以達到聖人的級別，就沒有缺陷了嗎？不是這樣的。如果説這兩個字有誤導，那麼我們現在就可以清醒的認識到，由於人性的局限，人是不可能不犯錯誤的。所以説，清醒的認識人性，也就能夠有助於我們獲得這種必要的自知之明。
我們知道我們自己不可能百分之百沒有錯誤，在這個情況下引出的新的“內聖”的要求，或者説公民美德，就包括尊重反對派。哪怕我們現在觀點不一樣，但是我因爲清醒的認識到我自己不可能十全十美，每一個人都是有局限的，那麼這個情況下就不要對反對派勢不兩立、不共戴天。與反對派保持一種良好的工作關繫，有時候不但讓我們的政治行爲能夠運轉得更加順暢，還有助於我們慢慢調整自己的看法和各種主張。也就是説，有助於我們進一步完善自己。而且，隨着時代背景的變化，有可能當下的自己就是過去的自己的反對派，對不對？所以説我們更加有必要尊重當下的反對派。
我們清醒的認識到自己的局限，也就不會自大；同時我們認識到每一個人都有局限，那麼我們也就不會去盲從哪些領袖，是不是？
這些，我認爲都是屬於現在的公民美德的要求的一部分。我們姑且把這些儒家傳統的美德所不能包括的稱作“新內聖”，可不可以呢？
【聽衆】這個“新內聖”跟“新外王”我覺得也不能必然的推出來。一個人他內心尊重自由，尊重反對派，也尊重規則，尊重這一切，但並不代表他能夠把這些東西推向那個……
對，仍然是這樣講，就是“內聖”“外王”之間還是缺少一個製度框架，這個製度框架就是民主憲政。
牟宗三的原始論述之中，沒有提出“憲政”兩個字，但是他強調了對民意的限製，這個非常重要。如果隻強調民主但不強調對民意需要有一些限製，那麼這就可能會淪爲多數人的暴政。但是牟宗三因爲強調了民意也經常是靠不住的，也是需要有限製的，所以大家知道牟宗三沒有明説的這種民主就是西方意義的憲政民主。所以説，牟宗三的“新外王”理論就是指用民主憲政來填補“內聖”與“外王”之間的缺環。
這個“新內聖”隻不過是爲民主憲政提供這樣一種價值基礎上的鋪墊。如果你是不尊重自由的——他人的自由，可不是自己的——，如果你不尊重反對派，也不尊重規則，那麼你去運行民主憲政恐怕是難以成功的。
有這樣一個説法叫做“徒法不足以自行”，有一部完備的憲法也不能保証一個國家可以實現憲政。那麼靠的是什麼？靠的，我相信，需要政治人物和公民能夠提昇自己的修養，靠的是在關鍵的曆史節點有一些關鍵的人物做出正確的選擇，靠的還有就是對憲政的這種基本價值，尤其是自由的價值，這樣一種髮自內心的認同。不光是自己的自由，還要尊重別人的自由。
結語：民主憲政不是深奧的道理，不是萬靈藥，是當務之急
我相信，到現在爲止，我講的憲政原理沒有一樣配得上“深奧”兩個字，是不是？這些都是非常淺顯的東西。甚至我可以這樣講：一個文盲，不會讀書冩字的文盲，他都能夠聽懂這些基本道理，隻是措辭大概需要換一些罷了，但道理都擺在這裡。民主憲政不是深奧的道理，隻不過大家平時不去想它罷了，對不對？
我相信，等到這些思想能夠自由傳播的時候，不會有太大的阻力。問題就是在於執行的過程之中，是不是掌握權力的人會抗拒對他的權力的限製，會有這樣一種威權化的傾向。
還有，我們看到在俄國，當年葉利欽時期俄國更加自由，但經濟很糟糕，那麼普京他經濟有了改善，但是他卻限製了俄國人的自由。經濟不髮生大的問題的話，那麼我相信大家都還是會有這樣的一種公益心來追求民主憲政的，但是經濟如果出現重大問題的時候，很難保証。
這個由不得我們，人都具有局限性。如果一個威權人士號稱自己能夠解決重大經濟問題，甚至真的做到了，如果一個威權人士號稱自己能夠解決民族麵臨的一個危機，那麼也許大部分老百姓還真的是會跟從他的。
所以説我在這兩個方麵不敢有樂觀，一個是經濟問題，一個是民族問題，這兩個方麵不敢樂觀。一個是涉及自己的基本的安身立命，另一個是涉及內心的情感。
這個民族情感，它再非理性，它是確實存在的。有一位英國思想家叫以塞亞·伯林——過去的五十年，全世界如果排前三位思想家，他是其中一個——他就在一九七幾年的時候冩文章提出：當今的世界，在西方世界之外，任何一項政治運動如果不與民族情感結盟，是不可能取得成功的。
所以説，這就是讓大家心中有這樣的一個警醒。我認爲，人涉及了感情的因素的時候，涉及了一種經濟的問題、安身立命的問題的時候，恐怕就不再是簡單的民主憲政的原則能夠解決了。
好的，那麼我還要插句話，就是民主憲政比較善於解決的是階級問題，西方國家的這種勞工階層和資産階層的矛盾通過民主憲政已經大幅度的化解了，已經不再是社會的主要問題了。現在美國的社會，主要問題就幾乎變成了身份政治，大家認爲是不是？身份政治恰恰也是民主憲政難以去有效解決的。
所以説，民主憲政並不是萬靈藥，在世界上還是存在着一些更加複雜的問題是它不能解決的。但是，可能有人認爲呢：“你看美國現在還是女權還不夠，男權這麼盛行，所以説民主憲政有個什麼用？沒用！”
我們首先應該解決民主憲政的問題啊，這個不解決的話，女權更加得不到申張啊。所以説，我相信還是有一個輕重緩急的，民主憲政是當務之急。
好的，還有什麼問題嗎？
謝謝大家！
（返回目錄）
（按：本文近四萬字之中大約四千七百字是在講座之後製作視頻時補入的。視頻語音藉助OpenAI Whisper轉爲文字，主講人逐字校對，剔除了一些無助於達意的口語，並且調整了一些不夠優化的措辭。）
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