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中国之春文会   ARTICLE ALLIANCE FOR CHINA SPRING     编 撰： 文会 编辑组 编委 程干远 封從德 傅申奇  孔识仁 林牧晨  任松林 孙 云 吴 倩  徐英朗  羊 子 张伟国 郑 源              美国麓鹿出版社               www.lulu.com     目录：   【公民議政】 重建中華民國-王炳章 《中国之春》朔源-文松木 王炳章关于民运的论述-鄭源 三民主义与当代中国-傅申奇 纪念孙文与国民革命-林牧晨 辛灏年新著《革命的理論和方略》-辛明…

編者按： 金鐘先生的《美國對華綏靖主義史話》，回顧了一段令人感歎唏噓的歷史。雖然文中提到中華民國的文字並不多，但我們把它列為民國史料的珍貴文獻。因為，美國歷屆政府對中共的綏靖主義政策源遠流長，“可謂其來有自，非一日之寒。從帶著幾分天真開始，變為只講功利不顧道義。尼克森的投機變節是為高潮。”在中國當代歷史的幾乎所有的關鍵時刻，美國政府客觀上幫助了中共的壯大，或幫助中共度過難關，從而影響了世界格局，使得中共如今成了自由世界的最大威脅。同時卻對中華民國造成了致命的打擊，使其幾近覆滅。 在決定中國向何處去的危急年代，美國對華戰略的“思路與資料，多來自親共外交官‘中國通’。所謂‘三個約翰’戴維斯、謝偉思、范宣德”他們“預言中國內戰共產黨必勝”。而具有重大影響力的“‘馬歇爾對蔣介石成見太深’，認為國府不可救藥，而相信中共是一個‘農民改革者’，可寄予希望。因此，馬歇爾1947年初打道回美，杜魯門馬上就對國府斷援，長達一年。”而那個時候“蘇聯卻日夜不停地將二戰末期美國大量軍需品（麥帥經手運輸海參崴）提供給中共部隊。最後蔣軍敗退台灣。” 麥克阿瑟元帥對共黨，尤其是對中共認識得最為透徹，他說：“美國違反承諾，不再援蔣的軍隊，實是犯了史上罕有的大錯。美國在亞洲的百年經營毀於一旦，還背上『紙老虎』的罵名，成為世界的笑柄。在未來幾百年，美國這一失誤對自由世界造成的災難性後果將逐漸顯露出來。”麥帥的預言已經被證實。川普政府曾發表對中國的報告，罕見地承認犯了戰略錯誤：幾十年來，美國希望通過貿易、科技交流、外交影響，加入世貿、刺激開放，使中國改變‘1949年以來殘暴的共產黨威權統治’，‘但預想沒有發生。美方大大低估北京當局對自由國家的敵對程度……’。 當年麥帥在美國政界受到排斥，甚至被貶黜。即便在如今的美國政界，像麥帥、蓬佩奧這樣看清中共本質的人士依然是鳳毛麟角，主流還是無視中共對自由世界的敵視和威脅，繼續把中共看成競爭者而不是敵人。 現在，越來越多的人們意識到：重建中華民國是終結中共暴政的最響亮號角，也是中共終結後平穩過度的最佳選項。理應得到自由世界各國，尤其是美國的鼎力支持。但如果美國政界主流沒有走出對中共綏靖的誤區。這樣的支持就無從談起。 因此，決心重建中華民國的人們，應更多的把目光投向千百萬唾棄中共邪惡統治的民眾，喚起民眾、組織民眾。 當然，我們希望這篇文字能廣泛傳播，更希望美國政界人士能看到這篇文章，並能夠反思，進而以新的視角看待中共與中華民國百年爭鬥的本質。那將是中華民國之幸！自由世界之幸！全人類之幸！ 美國對華綏靖主義史話 ◎金鐘 【按：本文主要回顧二戰開羅會議至1970年代中共與美國建交期間，中美關係一系列具反省價值的事件與人物。以回應當今抗共的時代挑戰。】 中國病毒肆虐美國造成恐怖襲擊般的災難。5月20日，川普政府發表對中國的報告，罕見地承認犯了戰略錯誤：幾十年來，美國希望通過貿易、科技交流、外交影響，加入世貿、刺激開放，使中國改變「1949年以來殘暴的共產黨威權統治」，「但預想沒有發生。美方大大低估北京當局對自由國家的敵對程度……」這是美國敲響警鐘喚醒世人，包括中國人，因為他們也不知情。 誤判中共，就像伊索寓言中，那農夫同情一條被凍僵的蛇，待牠從懷抱中活過來，放出毒汁咬死了農夫。現在，農夫命大沒有死，他要弄清楚是怎麼回事。 【羅斯福充當全球民主兵工廠 開羅會議有秘聞】 美國對中共的誤判，不自1949年始，至少要追溯到二戰期間。有不少美國人士包括高層人物，直接介入中國問題。先說說羅斯福（F.Roosevelt 1882-1945）這位二戰中家喻戶曉的美國總統，其人生傳奇無比：不到40歲已癱瘓坐輪椅，卻連續競選州長、總統成功，而且總統一做四屆。帶領美國走出三十年代經濟「大蕭條」。投入二戰，足足五年，使美國成為戰勝法西斯的堅強堡壘，鞠躬盡瘁而病逝。紐約時報當年悼文說：一百年後，人們也會跪下感謝上帝，賜予我們羅斯福總統，他帶領我們度過難關。羅斯福不失為二十世紀雄才大略的人物。 羅斯福1933年首任總統，經濟困厄之烈於今不可想像，被史達林（斯大林）稱為「資本主義總危機」將臨。二戰中以極大魄力將國人的「孤立主義」傳統，轉變為國際主義戰略，制定援助同盟國的「租借法案」（以500億美元軍需物資運送英國、中國和蘇聯）。在珍珠港事件之前，羅斯福已宣稱美國是「民主國家的兵工廠」，發表「四大自由 」演講。調兵遣將，主持開羅、德黑蘭、雅爾達三次巨頭會議，協調盟軍戰略合作及戰後重建。 羅斯福幼學即對神奇的中國有興趣，雖然他至死沒有到過中國，但給予中國巨大援助，提升中國的國際地位，殆無二人。中國自從1937年遭到日本侵犯，開始八年抗戰後，國運日蹇，原本工商基礎薄弱，加上內憂外患，徒有地大物博之名。1943年11月之開羅會議成為一個轉折點。其時，斯大林格勒戰役大敗納粹，歐戰 轉向反攻，勝利在望，大國頻頻協商最後作戰與戰後大國和平體制。由美英蘇擴大為美英蘇中法五大國。開始英蘇二國極不願承認中國的大國地位。羅斯福力排眾議，表示中國現弱，但其拖住日本軍力及可利於轟炸日本，戰略地位不可低估。以後東亞只有中國可以代替日本。他以美國全球戰略之想，西太平洋和亞洲有一個親美的民主大國，當然是上選之策。因此，羅斯福親自邀請蔣介石出席開羅會議。 ●美國總統羅斯福（1882-1945）是二戰聲望最高、貢獻最大的國家領袖。以病殘之軀，不辭勞苦，高瞻遠矚，鞠躬盡瘁。他不奉行「國家利益高於意識形態」的信條，而以世界和平，終止政府權力間的殺戮為神聖目標。他力主中國應有大國地位。 他對兒子艾利奧說過一段話──日本野心很大，軍力兇狂。假如中國因孤立而屈服，不堪設想。「日本將有可能抽出150萬軍隊，再武裝500萬中國人，組成黃種大軍，獅子一般撲向澳洲、撲向印度，佔領埃及，然後和德國在中東會師。那時美國還能做什麼？」──在開羅，羅斯福曾宴請蔣和宋美齡（翻譯），也和蔣單獨長談過。雙方對結束亞洲帝國殖民制度包括東南亞和朝鮮的獨立，觀點一致；蔣盼請史達林尊重中國東北之主權。羅斯福也談及中國內部組織聯合政府問題，希望蔣與共產黨談判，說國共合作後，他要「請蔣介石毛澤東來白宮喝咖啡」。 值得附筆的是，美方出席開羅會議的，有兩位當時的貶蔣人物：史迪威和戴維斯。他們都向羅斯福面呈自己的「備忘錄」，其中不乏對蔣與國民黨的貪污無能之類的負面材料。史是蔣的參謀長，掌管美國的軍援，很瞧不起國軍，一年撥款不到租借法案的1%。和中共的聯絡肆無忌憚，蔣一再要求換人。戴維斯是美國大使館的二秘。會後，竟和周恩來會談「戰後合作」，進而瞞著大使赫爾利幫毛周赴美見羅斯福，還有在山東搞中美抗日軍事合作……倖被赫爾利發現，報告白宮制止。史戴二人後面再敘。 【馬歇爾享譽東西方，敗於使華調停內戰】    在二戰的美軍統帥部，有兩位五星上將馬歇爾和麥克阿瑟。是盟軍歐洲、亞洲兩大戰場的最高指揮官，在全球享有赫赫威名。正是這二位名將，與中國二十世紀命脈發生密切關係。    馬歇爾因1946年來華調停內戰，而廣為人知。其實，他在二戰中西方的影響力遠大於中國。美國軍事體制中陸軍部長位高，但是文職；總參謀長是武職，掌實際軍權，歷來「陸軍總長」職位倍受關注。馬歇爾1939年9月～1945年11月出任此職（人稱馬帥），貫穿二戰始終。美國和平日久，軍力不彰，馬帥承總統意，戳力擴軍備戰以應大戰局勢。選才練兵，爭取國會撥款。衝破孤立派反戰勢力，經過三年重鼓，將常備軍90萬擴充到540萬人。 二戰有西歐、蘇德、北非、太平洋、東南亞、緬甸印度、中國幾個大戰場，美國以豐富的戰爭資源，成為唯一跨歐亞兩大戰場長期作戰的國家。馬帥制定「先歐後亞」的全球戰略，支配美軍美援。先搶救被德軍鐵蹄踐踏的歐陸和蘇俄，難免疏緩麥克阿瑟主打的亞太戰場。督促英國開闢「第二戰場」，邱吉爾忌畏納粹鋒芒而拖延。馬帥折衝運籌形成權威。例如誰先佔領柏林？擺平英美軍，易北河止步，讓位給擊敗德軍主力的蘇軍，以利大局。投擲原子彈的地點廣島長崎也由他和陸軍部長一道選定…… 這位被邱吉爾稱為「二戰勝利組織者」的馬歇爾將軍，卻在中國遭到一生最大的挫敗。他被杜魯門以特使派往中國調停內戰，華府中人並不看好。但他極為自信，總統視其聲望經驗，出使中國應是「馬到成功」。殊不知國共關係和中國官場深不可測，最後還是刀光血影，調解無效。馬帥不甘有辱使命，逾期數月才回國。馬歇爾使華鎩羽而歸，是美國十九世紀以來對華政策的一大失敗。 馬帥（1947年初離職回國的聲明）對這次失敗的解釋是：「國共雙方彼此徹底的懷疑。」共產黨認定國民黨無論如何都要消滅共產黨，因此不相信國民黨的任何主張，例如46年政協決議。他認為問題在於國民黨「為一股反動勢力所支配」，解決的辦法，「是要讓政府裡的自由派獲得領導權」。可見，馬歇爾奔波一年，周旋於國共要人之間，結果還在問罪國民黨。他知道中共和歐美共產黨不同「有幾百萬黨員和百萬以上的軍隊」，但沒有看到問題癥結正在於中共有槍有人，有志於內戰，不在乎什麼聯合政府。 【親共中國通活躍於大陸與美國務院】 在馬歇爾赴華前，中美關係已有坎坷。美國為中國戰區最高統帥蔣介石，派遣一名參謀長史迪威，蔣和他關係，面和心不和，波折頻生。史迪威（J.Stilwell1883-1946）係馬歇爾友僚，西點出身，4級上將、任中緬印戰區總指揮。此人個性強而自負，中文好到自寫日記。不滿蔣部貪污無能，而偏向中共力壯有為。見英軍慘敗印度洋，大陸也為日軍席捲如潮，史迪威野心勃發，欲控制中國大權，並欲聯合共軍及美軍在山東建立排蔣滬寧共黨政府。羅斯福堪憂中國政局，派赫爾利來華查明反蔣實況。蔣亦聞史親共行為，1944年10月史迪威終被撤職，由魏德邁將軍續任。維護國民黨主體地位的赫爾利任大使，接手重慶談判。 ●美國戰後三巨頭：中杜魯門總統、右國務卿（陸軍部長）馬歇爾、左國務卿艾奇遜。他們對於中國內戰、朝鮮戰爭有莫大的影響力。都是棄蔣派人物。 魏德邁（A.wedemeyer1897-1989）西點軍校出身，曾習漢語。1941年提出二戰反德國基本戰略。對國共兩黨有較深了解。司徒雷登1949年8月卸職後，內定魏任駐華大使，竟因中共反對而作罷。馬帥來華，魏曾詳細介紹中國局勢，預言使命很難成功。指國共是極不相容的敵對力量，根本不能合作。魏德邁1947年夏奉杜魯門諭，曾對中國各地作過深入調查，寫成一篇難得的國情報告。他認為蔣正直無私，是一個鬆散國家的合理領袖，不是獨裁者。他也坦告於蔣：你們已不能用武力打敗中共，惟有改革政治經濟才得成功，但在中共叛亂下做不到。他說法國六個星期就投降，中國抗戰苦撐七年，令人敬佩，美國應該援助中國政府。他對東北問題，主張中美英蘇四國暫時託管……結果他的報告不被接受，因為「馬歇爾對蔣介石成見太深」，認為國府不可救藥，而相信中共是一個「農民改革者」，可寄予希望。因此，馬歇爾1947年初打道回美，杜魯門馬上就對國府斷援，長達一年。 魏德邁不敵馬帥白宮權勢，眼看大陸變色。此時國務院已充斥關注中國問題者。艾奇遜1949年初接國務卿，發表《白皮書》，思路與資料，多來自親共外交官「中國通」。所謂「三個約翰」戴維斯、謝偉思、范宣德、炙手可熱（姓名皆有John）。尤其戴謝二人，生卒若同年（1908），均出生美國傳教士之家，一口地道漢語。然後回美國修讀大學，進入國務院成為外交官，派駐中國。他們年輕敏感，接觸國共高層和社會人士，以西方學識、浪漫主義對比國共問題，尤其戴維斯（史迪威政治顧問）寫了大量報告文字，有情報有分析佐證，直達上聽，預言中國內戰共產黨必勝，對國務院「助共棄蔣」對華政策產生有力影響。 他們要求組「美軍觀察組」駐延安。蔣堅予拒絕。鬧到開羅會議，勉予獲准。近三年上百人赴延安，給中共大量宣傳洗腦機會。謝偉思首途延安，住三個多月，和毛交談數十次。毛視為「外交統戰的開始」，竟繞開大使，密謀赴美會見羅斯福，和國府分庭抗禮，又要求在延安設領事館，甚至秘商美軍傘兵師2.5萬人登陸山東與中共軍事合作……蔣聞訊大怒，向美方強烈抗議。 戴維斯、謝偉思回國後都受到國安忠誠委員會審查。麥卡錫—胡佛（FBI）指國務院有「八十個共產黨間諜」，三約翰是禍首。戴謝遂被趕出國務院，出國謀生。二人都有出版自傳、回憶錄。文革後期謝偉思四次重返大陸，周恩來曾接見。後為中共外交多所辯護。1999年二人先後逝世，結束二十世紀中國通一段傳奇。 【中共是「人造奶油」：農村改革說 惑眾取寵】 韓戰1950年爆發，杜魯門1952年落選，美國棄蔣外交才告停。在「誰丟了中國」大辯論中，美國駐華大使館、國務卿馬歇爾以至總統杜魯門決策都受到抨擊指責。美國二戰兩位名將馬歇爾和麥克阿瑟都先後深度陷入中國問題的漩渦，但代表性和影響力大異其趣。 1945年12月馬歇爾出使中國前，借道東京，和盟軍佔領日本的最高司令官麥克阿瑟，在美國大使館同住幾天。麥帥在回憶錄中寫道，幾年不見，發現馬歇爾蒼老了許多，過去的敏銳與活力不復再見。他不明白國務院為何要贊許中共是「農民改革者」而不是極權的共產黨？為何不協助蔣介石奪取明明可得的勝利，而要張羅停戰和談，搞聯合政府？…… 茲事體大，雖事過景遷，值得回顧──為什麼當年從美國到中國、從知識分子到高層，有那麼多人對共產黨毫無警覺，甚至一廂情願投入？一個涉及廣泛的問題是：很多人認同中共的本質只是一個「農民改革黨」。戴維斯給國務院的報告曾反復強調，中共政策溫和，不主張迅猛的革命，不是蘇聯意義上的共產黨，不是「馬克思教會中新的耶路撒冷」，他們是有號召力的農民民族主義者。 曾任燕京大學校長、駐華大使的司徒雷登（1876-1962）也寫道：中共把自己描述成誠實清廉、進行「農業改革」的、獨立於莫斯科的政黨。又把國民黨描述成徹底的腐敗無能，就為中國人輕易的拋棄國民政府，接受共黨政權鋪平道路。也促使很多外國外交官、商人和傳教士都相信新政權會比國民政府好。 中共以「農民改革者」之偽說，「借殼上市」騙得農民的支持和部分西方人的同情而贏得內戰。此中共本質之說屬實，來自史達林（斯大林）對美國大使哈里曼的訪談：中共是一個米淇淋式的共產黨（也譯「人造奶油式」的共產黨）。經西方傳媒廣泛報導，給公眾一個信息：世界共黨至威領袖稱中共只是一個假共產黨。延安也未就此闢謠。因有利於改善共黨的暴戾形象。其實，此說含有內外雙刃效應──對外無疑有利，對內則是負面的。中共從來不提這回事，因為有離經叛道之嫌。這是共黨十分忌諱的事。當年南斯拉夫就因為有背離教條之事，被史達林開除共產黨集團，兩國關係緊張。但是，中蘇之間此事何以未惡化？盛傳史達林曾懷疑毛是另一個鐵托，這是毛決心派兵入朝的原因之一：堅決反美，以釋史達林之疑。    ●五星上將麥克阿瑟（1880-1964）二戰西太平洋戰區最高統帥，為捍衛東亞自由重建日本居功至偉，因韓戰抗共的強硬戰略不容於白宮，被解除軍職。 史達林也許未曾想到，他一句未必刻意的話，竟為中共吸引無數支持者、同情者。另一方面，毛也有心計，不張揚，為我所用（亦中共慣技）。說回頭，史達林此話未必無心。史達林與共產國際一直對中共的階級屬性（農民黨。中共八大公佈黨員成分農民69%，工人僅14%）有所顧忌。因為共黨宗旨標榜工人階級政黨，農民是須改造的同盟軍（歐洲不少共黨名為工人黨）。這是共黨的天經地義，中國又是小農經濟，共產國際中低人一等。故此，八大後再不公佈黨的成分。實際上，這確是中共的本質問題，尤其毛澤東無法無天、嗜殺成性，都是「山大王」所為。 【麥帥統率韓國和台灣防務，預見共黨將赤化遠東】 二戰後，國際紅潮喧囂，中共坐大，還是有不少人洞悉其奸，絕不上當。領軍韓戰的麥克阿瑟是掛帥人物。他對馬帥孜孜於國共談判，抱著嘲諷的態度（張治中回憶錄也爆料：馬歇爾下車伊始，提出的整軍方案竟是國共2：1，空軍海軍中共佔1／3。蔣看到大為吃驚。後改為5：1。海空軍不提）──麥帥一再指稱白宮不了解中國。 馬歇爾在中國斡旋前後一年，對蔣很不滿，回國後不再給蔣提供軍事補給，蘇聯卻日夜不停地將二戰末期美國大量軍需品（麥帥經手運輸海參崴）提供給中共部隊。最後蔣軍敗退台灣。麥帥看在眼裡，頗為不平。他寫道： 「美國違反承諾，不再援蔣的軍隊，實是犯了史上罕有的大錯。美國在亞洲的百年經營毀於一旦，還背上『紙老虎』的罵名，成為世界的笑柄。在未來幾百年，美國這一失誤對自由世界造成的災難性後果將逐漸顯露出來。」 麥帥1964年的這段話，被其後的經歷證實，他對美國高層綏靖政策（姑息養奸）的批評明智而有遠見，也反映他和當時流行的失敗主義的根本對立。麥帥竭力讓華府高層意識到共產主義在遠東的威脅日益增長，他坐鎮東京，不斷將北朝鮮欲侵犯南韓的情報呈交國務院，但華府沉醉在戰後傲慢中。1950年6月韓戰終於爆發，蘇式裝備的20萬北朝鮮大軍向南韓長驅直入，佔漢城而逼釜山，朝鮮半島赤化在即。杜魯門總統決定介入，命令統率遠東防務的麥帥動用海空軍支援南韓。同時強調防止台灣和大陸相互攻擊，第七艦隊交麥帥指揮，戰啟第二天便駐防台灣。白宮也同意投入陸軍並組成聯合國軍，駐日美軍編成兩集團軍（8、10）開往韓國，七月初，麥帥被任命為聯合國軍總司令，開始和中國結下兵戎之緣。也是美國對中共姑息誤判轉化為武裝對抗，進入一個全面反共的時期。 麥克阿瑟是美國軍事體系養成的傑出戰將。曾是西點軍校的高材生和最年輕的校長，一戰中初露鋒芒，30年代已任陸軍參謀總長。守衛菲律賓（美屬），任菲陸軍元帥。珍珠港被襲翌日，日軍以海空優勢兩棲作戰突佔菲國，麥帥部隊措手不及，受重創而退守澳大利亞。日軍則趾高氣揚，一個月佔領馬來亞，再劍指緬甸，3月先後佔領仰光、曼德勒。麥帥重振三軍指揮反攻，展開新幾內亞之戰、婆羅洲戰役、光復馬尼拉之戰，再以「蛙跳戰役」，歷三年苦戰，殲滅日軍45萬兵力，結束西南太平洋戰爭。這場綿延數千海哩的抗日大戰，麥帥贏得二戰英名（20世紀罕有如此規模立體實戰經驗的將領。僅如沖繩一役，美軍獲勝的代價是，傷亡五萬將士、艦艇損傷404艘、戰機被毀800餘架）。…

（1）何謂憲政 （2）哲理基礎 （3）何謂法治 （4）何謂共和 （5）分權製衡 （6）總統製與議會製 （7）選舉製度 （8）聯邦製 （9）人權保障 （10）公平正義與內聖外王

（10）公平正義與內聖外王 我相信，政治的公平正義是大家所關心的話題。如何達到公平和正義？ “無知的麵紗” 大家是否聽説過美國的一位學者叫羅爾斯，他有一部著作叫做《正義論》？這部《正義論》就涉及了如何立憲的問題。一群人要組建一個群體，要製定一部憲法，那麼這部憲法如何製定？ 羅爾斯提出這個原則，叫做“無知的麵紗”，有時候中文翻譯成“無知之幕”，英文叫做Veil of Ignorance。什麼意思？它指的並不是你沒有知識去立法、立憲，而是你不知道自己將來的地位，或者説不知道自己會是強者、弱者，會是多數派、少數派，將來你是什麼人是未知的。或者假定就是一群幽靈，你們在製定憲法，然後馬上就要投胎，你就不知道你投胎到什麼狀態。 羅爾斯提出，一定要有這樣的一個預設，那麼，製定出的製度才能夠合乎公平正義。 那麼下麵我來髮揮一下，我認爲，一個憲法的製度，在細節上講，合乎“無知的麵紗”原則，它應該： 尊重少數派，讓少數派有機會參與決策。否則如果一個群體永遠是少數派，它永遠就是排除在決策之外，這公平嗎？這是不公平的。如果有機會參與，它雖然不能主導，它至少可以參與。所以比例代表製有好處，它能夠讓一些少數派獲得起碼的一些代表，參與議會的討論甚至決策。 還有一點，保障弱勢群體的髮展機會和文化存續。比如説一些少數民族，一些原住民，他們永遠是弱勢的，永遠不可能翻盤，那麼你難道就要忽視他們嗎？這是不應該的，要保障他們。因爲“無知的麵紗”，你不知道你自己會是什麼樣一個姿態、什麼樣一個地位。 同時，避免少數派通過政治勒索獲得大權。這是我個人的觀點，因爲權力和代表性應該是成比例的，如果它就是少數派，它的權力不要太大，是不是？所以説，像我提到在以色列因爲小黨太多，大黨難以形成多數派來執政，這個時候就會出現“造王者”現象，它拉攏小黨的時候開出太多的承諾，讓小黨得到太大的權力。這個，我認爲儘量要遏製。不能完全杜絶，但是遏製是有好處的。大家是否同意？ 這是羅爾斯的《正義論》的原則。羅爾斯最先把這樣一個“無知的麵紗”的原則總結了出來，後來大家去考察過去的故紙堆，髮現有別的學者也曾經提出過類似的概唸，但沒有如此精妙的總結出來，所以形成世界範圍的強大的影響力的是羅爾斯的這部著作。1971年他一舉成名，出版了《正義論》，出版了之後，“無知的麵紗”或者“無知之幕”這個原則基本上被各界認爲是公理，必須如此才是公平正義的，大家認爲是不是？ 【聽衆】他這個“無知的麵紗”，具體是指在製定法律的時候的一種思考方式，如何去製定法律的一種指導的思想。 製定規則時的思考方式，是這個意思。 【聽衆】我剛才聽你講的時候我就覺得它有一個好處就是，它會讓這些人製定法律的時候假設一個少數派或者是弱勢派的輪流性，它會讓你設想，你在這個問題上可能是多數派，可是你要不要忘記喔，在另外一個問題上你可能會淪爲少數派，這樣你在製定法律的時候就會非常現實的，因爲爲了保証自己的利益而去保証別的方麵的少數者的利益。 對，這個是一個思維方式的調整，讓大家能夠更加全麵的看待這個問題。 【聽衆】對，爲了保護自己而去保護別人。 對，所以説羅爾斯的貢獻非常的巨大。 但是，羅爾斯這部大部頭的《正義論》之中，核心的論點是“無知的麵紗”，他還有一個推論，這個推論卻是遭緻了爭議。這個推論不涉及憲法，是涉及福利政策，一個國家的稅收和福利的再分配在多大的程度上是正當的。 羅爾斯提出“最大化最小值”，他是利用“無知的麵紗”——羅爾斯是一個極度內向的人，沉默寡言，他的所有的東西基本上都是自己一個人想出來的，不跟人討論的——他自己做了思維的實驗，認爲如果有一個“無知的麵紗”，你不知道將來你是掙錢多，交稅的，還是掙錢少，不交稅、拿福利的，那麼這個情況下大家來製定稅收和福利政策，應該收稅增加、增加，增加到什麼程度呢？增加到如果你收稅再高，那麼最弱勢者拿到的福利就開始減少了，就等於變成了高收入者不願意再掙更多的錢了，最後反而是國家的這種創新能力和財富創造能力下降了，到這個時候你才停下來，那麼這樣的話他認爲是正當的。 大家聽一聽這個，是不是有點奇怪，“最大化最小值”，是不是有點極端了？ 大家認爲，如果我現在問大家，稅收和福利政策應該如何製定，你們會不會選擇“最大化最小值”？似乎不會。這個恰恰是羅爾斯的一個局限，因爲羅爾斯首先是極度內向，不跟人討論，也不做實地的調查研究；其次是羅爾斯過度注重這種理性，算算數，他算出來到什麼程度，如果説是能夠再多收稅收，那麼福利還可以再增多一些，那接着多收，一直到不能再增加爲止。 但是，“無知的麵紗”作爲一個條件，給了很多人説出來，找很多人給他們一個調查，問：你們知道“無知的麵紗”，那麼你們來製定稅收福利政策，你們選擇什麼樣的政策？他們來討論，討論來討論去，大部分的受訪者選擇的是保底基礎上的自由競爭。福利是要保底的，並不是要最大化的。大部分的人雖然知道自己有可能是將來要吃福利的，仍然認爲保底就可以了，不是把福利最大化。爲什麼？因爲涉及了人的內心的一種感情的問題，大部分人對不勞而獲是有反感的，所以説福利是一個實在不行了再給的東西，對大部分人而言。所以説，最後的結果就是保底。這樣的一種研究結果是經過調查的，而不是羅爾斯一個人的思想實驗。 我們也可以想象得到，人嘛，都是具有局限性的，像羅爾斯那樣的思想家，他的一個出髮點提出得很好，但他推出的結論卻是比較離譜的。 儒家理想終於能夠實現？ 那麼下麵我來講：走向公平正義，如果實現憲政的話，儒家的理想是不是終於能夠實現？ 儒家的理想是什麼？儒家兩千年來，一直有這樣一個“王道”或者説和諧社會的理想，有這樣一個“大道之行也天下爲公”的理想，是不是可以通過憲政來實現？ 這個很重要。儒家在中國兩千多年的專製時期，一直具有一種嚴重的認知失調，心中的社會理想，包括君主口口聲聲聲稱自己認同的這種儒家的道德理想，在現實政治中永遠是不存在的。 有一位新儒家的學者就提出一個“新外王”的説法。他提出，儒家過去爲什麼實現不了它的理想，王道不能推行，因爲他髮現從儒家的“內聖”不能直通“外王”。怎麼樣可以達到在外推行王道？通過民主憲政彌補這個缺環。 在儒家的經典之中，有格物、緻知、修身、齊家、治國、平天下，就是“修齊治平”這個説法。這位學者叫牟宗三，他提出，“修齊治平”之間存在缺環。你修身齊家達到“內聖”，是否就可以對外推行王道？ “外王”不是當王，是推行王道——確實有一個嚴重的缺環。你哪怕是修身齊家，你內心非常的高尚，你不能保証你能夠治國平天下。那麼民主憲政來自西方，它填補了儒家理想之中的這個缺環，讓儒家的理想能夠實現。 在這裡順便展開，這是我的展開：牟宗三提出“新外王”，那麼“新外王”對應着“新內聖”。儒家講究修養，講究“內聖”，但是我們看儒家缺了什麼？在現代的社會，如果我們考察西方社會，他們的公民美德和儒家傳統的這種“內聖”的規範，相比之下，我們就會髮現，現代社會對公民美德有更多的要求。 麵對這樣一種憲政民主社會的要求，“新內聖”需要的是什麼？ 我認爲首先是需要尊重自由，尤其是尊重他人的自由。中國古代的傳統文化的一個欠缺，就是對待權利、尤其是別人的權利不夠尊重，比較漠視。這一點是在憲政民主的社會一定是要樹立的，這是儒家的傳統所不能夠提供的。 另外，尊重規則。這一點，我倒認爲不一定能夠歸咎於儒家。在中國古代，規則非常多，從商鞅變法開始，從秦朝開始，就有非常龐大的法條體繫。但是我們要考慮，中國古代的這種法條體繫和現代的法律有什麼區別？區別在於，中國古代的這些都是由國家來強行頒佈的，不是老百姓，甚至都沒有貴族的參與。這是由統治者強行施加於人民的。所以説，這樣一種強加的規則，在人民看來，有沒有真正的一種髮自內心的動力去遵守？沒有的，是靠國家的強力去強迫遵守。在這個情況下，難免會讓中國的老百姓天長日久養成一種習慣，就是千方百計去尋求這種規則中存在的空子去鑽。如果這個規則是人民的民意通過民主的途徑的體現，那麼這種規則能夠更加得到人民的尊重，這樣的話，鑽空子的行爲可能就會相應的少一些。但是，由於中國古代兩千年的秦製國家，導緻了看到規則就要想方設法找空子來鑽這樣一種習性可以説在中國是深入人心的。這一點雖然不能歸咎於儒家，但是我們要明白這是中國傳統的一部分。那麼我們要清醒的認識到，尊重規則，尤其是在一個憲政民主的社會通過民意製定的規則，是公民美德的一部分，應當讓我們注意。 下麵還有一點，就是我們需要對人性的局限有清醒的認識。不但要認識別人的人性局限，還要對自己的人性局限有自知之明。 這個時候考慮“內聖”兩個字，“內聖”真的是一個人可以達到聖人的級別，就沒有缺陷了嗎？不是這樣的。如果説這兩個字有誤導，那麼我們現在就可以清醒的認識到，由於人性的局限，人是不可能不犯錯誤的。所以説，清醒的認識人性，也就能夠有助於我們獲得這種必要的自知之明。 我們知道我們自己不可能百分之百沒有錯誤，在這個情況下引出的新的“內聖”的要求，或者説公民美德，就包括尊重反對派。哪怕我們現在觀點不一樣，但是我因爲清醒的認識到我自己不可能十全十美，每一個人都是有局限的，那麼這個情況下就不要對反對派勢不兩立、不共戴天。與反對派保持一種良好的工作關繫，有時候不但讓我們的政治行爲能夠運轉得更加順暢，還有助於我們慢慢調整自己的看法和各種主張。也就是説，有助於我們進一步完善自己。而且，隨着時代背景的變化，有可能當下的自己就是過去的自己的反對派，對不對？所以説我們更加有必要尊重當下的反對派。 我們清醒的認識到自己的局限，也就不會自大；同時我們認識到每一個人都有局限，那麼我們也就不會去盲從哪些領袖，是不是？ 這些，我認爲都是屬於現在的公民美德的要求的一部分。我們姑且把這些儒家傳統的美德所不能包括的稱作“新內聖”，可不可以呢？ 【聽衆】這個“新內聖”跟“新外王”我覺得也不能必然的推出來。一個人他內心尊重自由，尊重反對派，也尊重規則，尊重這一切，但並不代表他能夠把這些東西推向那個…… 對，仍然是這樣講，就是“內聖”“外王”之間還是缺少一個製度框架，這個製度框架就是民主憲政。 牟宗三的原始論述之中，沒有提出“憲政”兩個字，但是他強調了對民意的限製，這個非常重要。如果隻強調民主但不強調對民意需要有一些限製，那麼這就可能會淪爲多數人的暴政。但是牟宗三因爲強調了民意也經常是靠不住的，也是需要有限製的，所以大家知道牟宗三沒有明説的這種民主就是西方意義的憲政民主。所以説，牟宗三的“新外王”理論就是指用民主憲政來填補“內聖”與“外王”之間的缺環。 這個“新內聖”隻不過是爲民主憲政提供這樣一種價值基礎上的鋪墊。如果你是不尊重自由的——他人的自由，可不是自己的——，如果你不尊重反對派，也不尊重規則，那麼你去運行民主憲政恐怕是難以成功的。 有這樣一個説法叫做“徒法不足以自行”，有一部完備的憲法也不能保証一個國家可以實現憲政。那麼靠的是什麼？靠的，我相信，需要政治人物和公民能夠提昇自己的修養，靠的是在關鍵的曆史節點有一些關鍵的人物做出正確的選擇，靠的還有就是對憲政的這種基本價值，尤其是自由的價值，這樣一種髮自內心的認同。不光是自己的自由，還要尊重別人的自由。 結語：民主憲政不是深奧的道理，不是萬靈藥，是當務之急 我相信，到現在爲止，我講的憲政原理沒有一樣配得上“深奧”兩個字，是不是？這些都是非常淺顯的東西。甚至我可以這樣講：一個文盲，不會讀書冩字的文盲，他都能夠聽懂這些基本道理，隻是措辭大概需要換一些罷了，但道理都擺在這裡。民主憲政不是深奧的道理，隻不過大家平時不去想它罷了，對不對？ 我相信，等到這些思想能夠自由傳播的時候，不會有太大的阻力。問題就是在於執行的過程之中，是不是掌握權力的人會抗拒對他的權力的限製，會有這樣一種威權化的傾向。 還有，我們看到在俄國，當年葉利欽時期俄國更加自由，但經濟很糟糕，那麼普京他經濟有了改善，但是他卻限製了俄國人的自由。經濟不髮生大的問題的話，那麼我相信大家都還是會有這樣的一種公益心來追求民主憲政的，但是經濟如果出現重大問題的時候，很難保証。 這個由不得我們，人都具有局限性。如果一個威權人士號稱自己能夠解決重大經濟問題，甚至真的做到了，如果一個威權人士號稱自己能夠解決民族麵臨的一個危機，那麼也許大部分老百姓還真的是會跟從他的。 所以説我在這兩個方麵不敢有樂觀，一個是經濟問題，一個是民族問題，這兩個方麵不敢樂觀。一個是涉及自己的基本的安身立命，另一個是涉及內心的情感。 這個民族情感，它再非理性，它是確實存在的。有一位英國思想家叫以塞亞·伯林——過去的五十年，全世界如果排前三位思想家，他是其中一個——他就在一九七幾年的時候冩文章提出：當今的世界，在西方世界之外，任何一項政治運動如果不與民族情感結盟，是不可能取得成功的。 所以説，這就是讓大家心中有這樣的一個警醒。我認爲，人涉及了感情的因素的時候，涉及了一種經濟的問題、安身立命的問題的時候，恐怕就不再是簡單的民主憲政的原則能夠解決了。 好的，那麼我還要插句話，就是民主憲政比較善於解決的是階級問題，西方國家的這種勞工階層和資産階層的矛盾通過民主憲政已經大幅度的化解了，已經不再是社會的主要問題了。現在美國的社會，主要問題就幾乎變成了身份政治，大家認爲是不是？身份政治恰恰也是民主憲政難以去有效解決的。…

（9）人權保障 人權保障，我們仍然是要保護個人的權利。 政府權力的邊界 那麼政府權力的邊界在哪裡？剛才我們強調了，政府權力是最危險的，它最容易侵犯個人的權利。我告訴大家這樣一個學術研究的結論——並不是每一個學者都同意，但是許多學者同意——就是憲政國家的釋憲機關解釋憲法如何保護人權、限製政府權力，有一個原則是殊途同歸的結論，叫做“比例原則”。比例原則首先出現在二戰之後的德國憲法法院，總結了出來，最後被大家髮現真的很好，能夠有實際操作性，甚至被法學家髮現，在美國雖然沒有明説比例原則，但是美國的最高法院在解釋憲法、保護人權的時候經常性的採用一種“平衡原則”，也在實質上與比例原則等價。 那麼這個比例原則是什麼呢？四條要點：政府的權力施加於人民，需要具有目的正當性、手段適合性、手段必要性、限製的妥當性。 我們知道一個集體、一個共同體，一定是具有對共同體的個人成員的一些限製的，那麼所有這一切，根據現在西方憲政國家的殊途同歸的結論，要滿足這四個要點。一個政府的權力滿足了這四個要點，才是合乎憲政主義的、保護個人權利的正當的政府權力。大家是否同意？ 我沒有時間來細説，但是至少從字麵上看是有道理的，在操作上講是可操作的，在效果上講是基本完備的。如果這四條都滿足，那麼基本上講，這樣的政府權力項目就可以認爲是正當的了。 【聽衆】這個比例原則，什麼地方呢？ 【聽衆】對，解釋一下比例原則。 比例，大家看，妥當性，是不是就具有一個比例的含義在內？ 【聽衆】能舉個例子嗎？ 【聽衆】就是你不要過分。 是的。舉例而言，比如説司法的量刑，那麼司法的量刑是不是説，刑罰就是對一個個人權利的剝奪？那麼量刑是不是應當跟他的犯罪行爲成比例？大家是否同意這一點？給他關監獄，關多長時間，這個限製是不是妥當？這最後一條限製妥當性，也稱作狹義比例原則。 手段必要性，是應該社區勞動呢，還是應該抓起來關監獄？這就是手段是不是必要。然後，還有手段適合和目的正當，都是可以套用在這樣一個例子上麵的。大家是否基本讚成？ 另外還有稅收，本來這個錢是我掙來的錢，我需要交一部分給國家當作稅收，怎麼樣才是合乎尺度的，仍然是要看這四條。 那麼這四條總結起來，就叫做Principle of Proportionality，比例原則，相當於合乎一種適當的比例。 【聽衆】它不是以人群的人數比例，跟這個沒關繫啊？ 它不取決於人群，而完全取決於這種操作，每一個政策的操作性的比例，或者説分寸。實際上，如果把“比例”換成“分寸”兩個字，是不是可能會在漢語中更好一些？在英語還有德語用“比例”，實際上我們看是一個分寸的把握。 【聽衆】對，應該是“分寸原則”。 【聽衆】不是數人頭的概唸。 對。 那麼下麵我們再看，比照《世界人權宣言》：“人人在行使他的權利和自由的時候，隻受法律所確定的限製，確定此種限製的唯一目的在於保証對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重，並在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需求。”這一條就隱含了比例原則和依法治國的原則，隻受法律的限製——依法治國，仍然是必要的，它不是法治的充分條件。 而且，什麼樣的法律才是合乎憲政的法律？它需要具有一種目的的正當性，“目的在於對旁人的權利和自由予以應有的尊重”。“正當需求”，不是包含了必要性和限製的妥當性嗎？所以説比例原則是隱含在《世界人權宣言》之中了，大家是否同意？ 我們可以看到，比例原則在運用的時候，不是説有一個非常清晰的界限。釋憲的機關，比如最高法院或者憲法法院，在運用比例原則的時候，首先是必須結合每一個案例的具體情況。其次，釋憲的人員，比如説大法官，他們都有自己的立場，有自己的主觀因素。這樣呢，也就沒有一個唯一確定的答案。哪怕釋憲機關有多數票，來做出一個合憲或者違憲的裁決，但是，這也經常性的不是百分之百的統一的意見，有正有反。所以説，比例原則在運用的時候，並不是説能夠給出一個整齊劃一的簡單的答案，而是相當於在摸索中尋求更好的答案，這永遠是一個動態的過程。由於人類社會的複雜性，不可能給出一個非常簡單的一刀切的界限。但是，如果在做出裁量的時候有比例原則作爲基本的指南、基本的準繩，那麼在儘量向這樣一個準繩靠攏的過程之中，也就可以儘量避免政府的行爲對人民的權利做出太多的侵害。雖然不能保証完美，但這樣一個原則至少在現在來講是世界各國憲政實踐殊途同歸的一個結果。這樣的一個原則目前還是能夠比較充分的保障人民的權利，限製政府的權力，達到憲政的目的。 在颱灣，就通過司法院大法官的解釋把比例原則引入颱灣的憲政實踐。可以説，在颱灣的司法院大法官解釋的這些條文之中，比例原則佔據的份量是各個原則之中最高的，它應用的次數是最多的，這也可見比例原則在憲政中所具有的一種基礎性的、至關重要的地位。 那麼颱灣是如何引入比例原則的呢？固然西方首先做出的總結，但是我們知道颱灣實行的憲法是1946年在中國大陸製定的，這部憲法列舉了許多條人民權利之後，就有這樣一條，第二十三條：“以上各條列舉之自由權利，除爲防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限製之。”那麼我們仔細的體味，這第二十三條的內容實質上確實蘊含了比例原則。我們可以對照比例原則的四條，都可以找到印証的。 剛才我援引的第二十三條，我們也可以注意到，它實際上跟《世界人權宣言》前麵援引的一條也是完全吻合的，《世界人權宣言》還晚了兩年，是1948年在聯合國通過的。 那麼颱灣呢，做了憲法的增修，但是一條都沒有改動原文的人權保障條款，所以説，颱灣司法院通過大法官解釋建立的人權保障體繫是基於1946年在大陸製定的憲法的原文。這一點也是非常了不起的。 獨立的人權保障機構 好的，那麼下麵，我們再講到啊，國家應當設置一個獨立的人權保障機構。是不是應當？這是聯合國的一次會議提出的號召。因爲人權保障是一個大的問題，那麼聯合國在巴黎有一個會議，提出了《巴黎原則》­——人權保障機關應當有什麼樣的職能這樣的原則。 這個時候呢，我來講一個從這引申的話題：颱灣設置了人權保障機構，叫做國家人權委員會。那麼設在哪裡呢？設在監察院之下。爲什麼呢？因爲《巴黎原則》被聯合國提出之後，雖然颱灣早就已經被踢出聯合國了，但是颱灣還是學習聯合國的精神，看《巴黎原則》，髮現憲法中的監察院已經合乎了《巴黎原則》的人權保障職能。所以説監察院作爲對行政的一種控製、一種製約，是能夠起到保障人權的作用的。 【聽衆】那它髮揮作用了嗎？ 設置時間還不久。 【聽衆】對，不久。 所以説還不好評論。 【聽衆】我很懷疑，對不起啊。那還沒有看到。 好，咱們來看一看。 不當言論問題 現在還是要講一個非常重要的問題，就是我們到現在爲止討論的人權保障，都是從限製政府權力的角度來防範政府對人權的侵害，因爲憲政就是要把政府的權力裝進牢籠。但是，我們要不要考慮，利用憲政來限製個人的不當言論或者不當的行爲對人權可能造成的侵害？ 應該説，刑法是起到這樣一個作用的。如果一樣行爲或者言論可以入罪，那麼這就相當於國家政權利用政權的強力來對這樣的一種行爲或者言論施加限製。但是，我們考慮，剛才也講到了非常清楚的就是，憲政的一個首要的目的是要保護個人自由，爲了保護個人自由，國家對個人自由的限製需要越少越好。如果隨隨便便限製言論，那麼有可能帶來意想不到的傷害。所以説，除非是非常出格的行爲，在言論方麵，一般來講，憲政國家對言論的限製比較的少，比較的謹慎，在美國這樣的國家甚至幾乎不存在，除了極少的例外。 所以説，如果我們考慮非常讓人厭噁的一些言論，例如種族主義，例如歧視女性，我們能否通過憲政來實現對這樣的言論的限製？答案很不幸，是很難或者説基本上不可能，因爲如果利用憲政的途徑去做這種限製的話，很可能違背了憲政的基本原則。 在前麵講到憲政的哲理基礎的時候也提到過，在現代的社會，善與正當是有區分的。我們可以認爲某些言論是噁，但是不能因爲這些言論的噁的性質就認爲它一定是不正當的——所謂正當，就指的是髮出這個言論的人有沒有權利來這樣説。那麼從言論自由的角度來講，哪怕噁言噁語也在大多數情況下都仍然是言論自由的一部分，也就是權利的一部分。 這也就讓人可能感到心裡不是滋味：明明是噁言噁語，卻是具有它的正當性。但真的沒有辦法，我們要考慮，言論自由如此的重要，是不能給它施加太多的限製的。如果你因爲某一樣言論大多數人認爲是噁，就要做出限製，那麼可能會帶來意想不到的在其他方麵更廣泛的危害。 所以説，通常來講，在絶大多數情況下，言論自由都會是保護某些我們公認的屬於噁言噁語的東西。當然了，在美國這種保護會更多一些。 在歐洲有一個與美國不同的地方。在歐洲的一些國家，對於宣揚納粹的言論就是做出明顯的禁止的。在歐洲有這樣一個説法，叫做“防禦型的民主”，英文叫做militant democracy，它指的就是，民主本身並不是能夠依靠簡單的民主運作就可以自我防禦；有一些嚴重危害民主的存在、憲政的存在的言論，到了一定的程度，經過揣度衡量之後，可以對它做出限製。 當然，在美國目前並不是這樣。在歐洲有一些國家，對於納粹言論是有限製的，對於納粹的政黨是要直接取締的。這個相當於兩方麵的比較，做一個參考。但即使在歐洲，許多我們公認屬於噁言噁語的東西也仍然是言論自由。 所以説，這樣一個問題必須要厘清：我們要明白，憲政的功用是有限的，憲政在很多情況下就像我們在最開始提到，它是要抱殘守缺的。憲政的訴求未必是能夠與一些方麵的女權訴求，比如説，來合拍的。 那麼這種情況下，我們需要首先把這兩方麵的訴求做一個清晰的區分。我們要明白什麼訴求是憲政民主的訴求所能夠滿足的，什麼訴求是憲政民主的訴求所不能滿足的。在這個情況下，我們就可以對我們的工作做出這樣的一種劃分，有些人可能兩個都要做得很多，有些人可能會側重於一個方麵，但是我們不能強求一個人必須在同一個政治訴求之中要把兩個都要達到。 好，那麼另外一方麵呢，就是對待不當言論，雖然我剛才提到，在刑法方麵未必有多大的機會去做出限製，沒法把很多不當言論入罪，但是在民事方麵是有可能獲得賠償的。尤其是這樣的言論或者行爲，涉及歧視的這些言行，在公司的環境中做出，有可能讓這樣的公司來承擔法律責任，做出民事方麵的賠償。 國家在製定民法的時候，相當於對民間社會的一種規範。民間社會出現了糾紛，由國家來仲裁，那麼國家依據民法來做仲裁的時候，這種仲裁的規範可以體現對女權的保護。 國家立法保護女權，經常可以立足於平等這一點。如果切實的具有這樣一種男性女性待遇的不平等，而且是實質的不平等，那麼可以由國家通過立法來維護、來促進平等。這個是憲政範圍內可以做到的。 好的，下麵應該是最後的一張演示件，如何走向公平正義。…

（8）聯邦製 大家對聯邦製有概唸吧？因爲美國就是聯邦國家。但是，美國的聯邦製有代表性嗎？這個問題可能很難回答，我就逐一來問。 首先，美國是由獨立的政治實體合並而成的，這個，事實上有必要嗎？並不是必要的。因爲世界上一多半的聯邦製國家，本來聯邦成員並不是獨立實體。甚至還有這樣一個現象，就是本來的獨立實體合並之後再打散重組。例子就是德國。德國在威廉一世統一的時候是很多小邦，這些小邦都有自己的君主，後來普魯士國王成爲德意誌皇帝，那麼小邦還保留了君主，隻不過君主就沒有實權了。一戰之後，德國建立共和體製，稱作魏瑪共和國，因爲魏瑪憲法嘛。但是魏瑪共和國沿用了過去的德意誌帝國時期的各個聯邦成員的劃分，按照統一之前的小邦的領土來劃分聯邦成員，普魯士邦過大，其他的邦過小，導緻很大的失衡。最後，在二戰之後，德國就把原有的各邦打散重組。所以説，哪怕是獨立政治實體合並的都可以打散重組的，聯邦製並不一定是通過美國模式來實現的。 下麵看聯邦成員的地位，是不是應該對等？不是必要的。美國這邊，各個州確實具有對等的地位。但是美國的北邊，加拿大就是一個反例，加拿大的魁北克具有特殊的自治權，因爲當地的語言文化的區別。 還有，就是聯邦的名稱也不是必要的。美國的名字叫做合衆國，就是聯邦的一個另外的説法，United States嘛。可是，印度就是聯邦，印度的名稱就沒有帶聯邦。所以説，聯邦的名稱都是不需要的，隻要有聯邦之實就可以了。聯邦之實是什麼，很快就要討論。 那麼各州是不是應該有獨立的司法體繫？美國是有的，對不對？但是，美國的這樣的一個做法並不是各國通例。據説在全世界的聯邦製國家之中，隻有三個，就是美國、墨西哥和巴西，實行各州的有自己的獨立法院體繫的製度。其他的聯邦製國家，行政和立法，各州都是分開的，但是司法體繫是從中央到各州一以貫之的。司法很重要，剛才提到，司法作爲裁判權而不是統治權，具有特殊性。我很快就要講到這種特殊性在聯邦的一種應用的原因是什麼。 下麵有一點就是美國的國會兩院製，而且上院代表聯邦成員。這一點，恰恰是美國的性質之中一個被學界公認爲有必要的，就是如果一個國家是聯邦國家，就應該有一個國會上院代表聯邦成員。當然，這個所謂“代表”也隻是加引號的，因爲美國的現在的上院——就是參議院——的議員都是民選的了，還是代表的民意而不是代表州。德國不一樣，德國的聯邦上院是各州的議會來選出的，間接選舉的，所以説還是具有對州的代表性。 大家是否同意？到現在都還感覺是靠譜的吧？ 聯邦主義的目的：保障個人權利 那麼下麵就是，聯邦首先基於一個價值觀，才要實現這樣一個製度。那麼聯邦主義的價值觀的目的是什麼？它仍然是要保障個人權利。爲什麼？如果實行單一製，那麼哪怕這個中央政府是民主的，你也不能保証地方是民主的，一定要加強地方自治，對不對？如果中央選出一個民主的總統、民主的國會，國會再選出了各個省的省長，你説這個省真的多麼民主嗎？這是未必的。 爲了保証各地的老百姓對自己各地地方——各個縣、市、省——跟自己更加直接相關的行政行爲能夠有更多的髮言權，所以説爲了保障個人權利，才要加強地方自治。 這裡還有一個值得注意的細節，就是美國雖然各州跟聯邦有不同的司法體繫，但是在各州起訴的案件如果涉及人權的議題，如果到了一定的程度，上訴的時候需要以聯邦憲法爲依據，那麼還是可以向聯邦最高法院提出上訴的。 也就是説，美國的各州和聯邦的司法體繫之間的壁壘在人權的角度是可以被打破的，這也更加體現了人權問題在聯邦製中的重要性。 本來在美國剛剛建國的時候不是這樣，在那個時候美國的聯邦司法體繫跟各州司法體繫還是鮮明分開的。可是在美國內戰之後通過了廢奴和相關的一些憲法修正案，在這種情況下，美國聯邦的司法逐漸開始獲得了對各州內部涉及人權議題的管轄權。 聯邦製的定義 聯邦製，到現在我還沒有下一個定義。聯邦製沒有一個確切的公認的定義，但是我來找一個我比較讚成的，就是憲法具體保障的地方自治就是聯邦製。這不是我提出的，是我讚成的。 爲什麼這樣説？“具體”兩個字很重要。大部分的國家的憲法都有關於地方自治的一種説法，但是許多國家的憲法隻是説我們應該實行地方自治，並沒有説我們如何實行地方自治。如果僅僅是泛泛的這麼説，那麼仍然是國會可以隨時修改國會的法律來調整地方的自治權限，來剝奪地方的某些自治權。所以説，憲法的地方自治的理唸宣示是不足的，憲法之中還應當具體保障有一些權力就是應該歸屬於地方的。這個情況下，那就是國會沒法隨便修改了。 我認爲這個概唸，憲法具體保障的地方自治，是一個合適的聯邦製概唸。它仍然目的是保障個人權利。 同時我們要注意到這一點，美國政治有很多人強調州權，州權如何如何，我們要強調的是，州權並不是目的，個人權利還是目的，對不對？如果你強調保護州權，那麼這個州如果種族主義者佔了上風，是不是這個州就可以像美國當年南方的一些州一樣，在州內實行種族主義？所以説，爲了保護個人權利，我們不要去強調什麼州權了，是不是？ 輔助原則 下麵還有一個小的細節，就是聯邦主義有一個原則，叫做輔助原則。誰輔助誰？大家聽這個名字，輔助原則，大家可以猜出來是大緻什麼意思嗎？ 【聽衆】是聯邦輔助州還是州輔助聯邦？ 那你説應該是誰輔助誰？ 【聽衆】聯邦輔助州。 是的，現代民主政治是這樣。這個原則在歐洲已經冩入了歐洲聯盟條約。輔助原則的精義，就是能夠在更低的一個層級解決的行政事務、各種立法事務，都儘量應該在更低的層級解決，實在不行了，再到更高層級解決，更高的層級存在的目的是爲了輔助更低的層級。這仍然是落實於個人權利，對不對？因爲個人是最低的層級，不能再分了，是不是？所以説這就是現代的民主憲政的精義。 我們到目前爲止是不是髮現，民主憲政的很多細節，我們會忽視，但是如果看到，仍然是很靠譜的，對不對？ 好，那麼下麵，人權保障。 （返回目錄）

（7）選舉製度 選舉製度，這就涉及了與議會製和總統製相關的一個方麵。 單席選區製 美國的製度叫做“單席選區相對多數決”。可以把全國看作一個選區選總統。不管是國會還是總統，可以稱作單席選區相對多數。不需要超過一半選票。 這個是有缺陷的，所以説有些改進方案，包含什麼呢？ 兩輪選舉製，比如説加州現在就兩輪選舉，初選是不分黨派的，初選選出頭兩名來，然後再決選。法國是兩輪選舉。 還有排序複選，舊金山、奧克蘭選市長，還有在緬因州、阿拉斯加州選國會議員，都是排序複選。選民在選票上給候選人排序，計票的時候首先根據第一選擇，得到票數最低的出局，他得到的選票如果還有第二選擇，根據第二選擇再分配給別的候選人，然後最低的再出局，依此類推，直到産生最後的一個贏家。這樣的話，能夠避免什麼情況呢？避免很多人在兩個候選人之間糾結，結果這兩個人各自分攤一部分選票，都沒有當選。反而是第三個，真正的喜歡的人更少，結果第三個反而當選了。這個就可以儘量避免。 還有認可製和計分製。認可製是指，比如説選票上是十個人，我認爲其中五個人都可以，我給這五個人都打鉤，最後看誰被打鉤最多。計分製呢，打分，比如説從0到10，可以每個都打分。大家感覺哪個更好啊？ 【聽衆】打分的更準一些。 打分的表麵上還是更準的，但是，這實際上是一種理性主義的誤區。打分的製度表麵上最適合給人的理性更多的空間，對吧？但是事實上呢，理性要想真正的精確計量，需要你能夠有非常深刻的理解，這是第一點。第二點，難道你不認爲情緒的反應也會在打分上暴露出來嗎？你在打分上會把一些個人的好噁，超越理性的好噁，表現得淋漓儘緻嘛。 根本上講，在所有這些改進方案之中，計分投票製是唯一的一種可以顛覆多數決的。其他的每一個改進，最後獲勝的勝出者不管是不是達到一半的票數，他都是最多數的，對不對？唯獨計分投票製可能會顛覆多數決，得到更多票的人因爲分數不夠，會落選。顛覆多數決這一個問題，就有可能導緻落選者的支持者沒法接受，反而會導緻政體危機。所以説，計分投票製可能更加適合用於政策的選擇，而不是對人的選擇。 這裡還有一個細節我想説一下，就是有另外一個改進，叫做“票池機製”。這個票池機製是害怕有人專門迎合基本盤，他就是不考慮少數派，比如説他的基本盤佔據了51%，結果他就對那49%完全置之不顧，怎麼辦？那麼票池機製要求你得到的票數，根據選區的地域，比如説總統在全國各州——全國是個大選區，但分各個州——它就要求你在超過三分之二的州獲得超過四分之一的選票，這樣就保証你不會拋棄某些州，然後專門聚焦於基本盤。爲了避免這樣一個現象，就強調你必須把不同地域的投票匯總起來，叫做票池機製。這也是一種改進，大家是否同意？ 跳出單席選區的窠臼：比例代表製 但是無論如何，這些都是針對單席選區的改進。下麵一種，跳出單席選區的窠臼，叫做“比例代表製”，大家是否聽説過？在美國沒有，在歐洲有。 比例代表製有兩種投票方法。一種叫做“單記可讓渡投票製”，指的是選票上麵一個選區有好幾個名額，比如説有五個名額，那麼你就可以在選票上排序選出五個人來，計票的時候首先根據第一選擇，如果一個人鐵定當選之後（按：五個議席的情況下，1/6的得票率就是當選的門檻），再看他得到的第二選擇，他多餘的選票根據比例來分給別的候選人，最後也是能夠起到一種近似比例的作用。這個説起來操作比較複雜，但事實上能夠証明基本上合乎比例的，因爲可以把多餘選票分給別人。 還有就是政黨名單製。就是每個政黨提出一個候選人名單，選票上選的是政黨而不是人。假如説有一個政黨得到了三分之一的選票，那麼名單上前三分之一當選。大部分的歐洲國家實行政黨名單製，這樣比較容易操作。大家是否同意？ 【聽衆】颱灣也是這樣的。 對，颱灣有一部分立法委員，三分之一，是採用政黨名單製的。 所以説，這樣的製度可以保護一些小衆政黨。假如一個政黨在全國每個選區都隻有三分之一的選票，那麼單席選區基本上它肯定不會當選的，但是比例製的話，它可以有大約三分之一的議席。 但是，如果完全按照比例，有可能呢，這個選區很大，比如説一個國家，像以色列全國是一個選區，不分選區的，全國一百二十個席位，那麼就可能有一個黨，它隻得到了比如説3%的選票，結果它就佔據了三個席位。這樣的話，小黨就很多。國會裡麵小黨太多的話，國會的議事比較不方便，而且還會髮生一個情況：小黨太多的話，有時候大黨隻差那麼幾票就過半了，大黨就需要拉攏一個小黨；拉攏的時候，給小黨開出的條件就特別的豐厚，讓小黨掌握與它的得票不相稱的巨大權力。 比如説，以色列有一個黨，是俄國移民Lieberman建立的，這個黨得票最多的一次隻有10%出頭，但是他卻能夠出任國防部長或者外交部長這樣的高級的職位，也是與他的黨的得票是不相稱的。 這些都是小黨太多的缺陷。政黨名單製通常通過一個門檻來刷掉太小的黨，比如説，門檻設在5%，那麼你的得票低於5%，當選不了。然後，在土耳其，它是採用10%的門檻，這個太高了，導緻什麼結果呢？有一次土耳其的選舉，46%的選票都投給了不達標的小黨，導緻46%的選票成爲廢票，這個也過分了。所以説，通過實踐証明10%太高，那麼門檻應該降低一些，5%可能是比較合適的。 有什麼問題嗎？如果沒有，我再講一個我個人的觀點啊，就是説，政黨名單上也可以考慮加入排序複選。你在選的時候，比如你很喜歡一個小黨，但是擔心這個小黨達不到門檻，那怎麼辦？如果允許給某一個小黨打第一，然後給另一個大黨，作爲次選，打第二，那麼如果最中意的小黨達不到門檻，選票不緻作廢。這是爲了避免土耳其髮生的廢票現象，這是我個人提出的改進。大家是否同意？有些道理吧？ 在這裡講最後一個要點：比例代表製不應該和總統製搭配。因爲現實政治中凡是總統製國家如果實行比例代表製，基本上都是政治做得不太好的。具體的例子我就不再講了，因爲時間已經太久。大家記住這一點：如果選擇總統製，那麼就不要選擇比例代表製，這個比較適合議會製。有什麼問題嗎？ 好的，那麼下麵再講聯邦製。 （返回目錄）

（6）總統製與議會製 總統製、議會製有什麼基本區別？在於： 行政首腦不一樣。總統製，行政首腦是總統；議會製是總理或者首相。 行政授權是不一樣的，這個很重要。總統的授權來自民意，哪怕有選舉人團，選舉人團也是相當於承接了民意，選出總統。議會製呢，它的總理或者首相是議會産生的，他不是由民意來直接獨立於議會給他授權的。所以説授權的方式是不一樣的。總統製之下國家權力具有雙重民意授權，選總統和選議會，兩張選票或者一張選票兩個部分，雙重授權。但是議會製之下隻有選出議會這一個授權，議會然後再選出總理，一次性的民意授權，不是雙重授權。 元首的地位當然是總統製是實權，議會製是禮儀性的地位。 可是我爲什麼在這裡要強調一下總統製的這種民意授權呢？還有一個原因是有少數國家，它的總統作爲行政首腦，並不是民意來直接授權的。南非是一個例子，南非的總統是南非國會選出來，相當於南非選出一個總理，讓這個總理具有總統的稱呼。別的國家讓國會選出一個總理是掌握實權，選出一個總統是禮儀性的虛權，南非把這兩個職位合一了。 那麼南非是總統製還是議會製？應該是議會製，因爲它違背了總統製的總統的民意授權這一點，總統沒有民意授權，是議會給他授權。所以説，南非是一種特殊的議會製，是總理稱作總統的議會製。 好的，那麼下麵就是權力的分立。總統製，立法、行政、司法是分開的，三個部門有嚴格的劃分。議會製，仔細想一想議會製，就像上一張幻燈片講立法和行政，它們都是統治權，那麼司法是裁判權，議會製的實質其實是兩權分立，它的實質是統治權和裁判權的分立。所以説，議會權力那麼大怎麼辦，是裁判權來製約它。在這個情況下，它具有一種模式和運作的不同，從深刻的原理上講也有不同。 可是——這個“可是”很重要——我們要明白現實政治是政黨政治。現實的政治，在西方的成熟的民主國家都是實行政黨政治的，大家是否同意？爲什麼？原因很簡單，因爲民主選舉需要組織動員，成熟的民主國家都是需要有大規模的組織動員的。那麼組織動員的話，通常是通過政黨的形式，時間長了，逐漸就形成幾個大的政黨，所以説就按照政黨政治來運作。這個運作的結果是什麼呢？ 就是在總統製，立法和行政可以被同一個政黨控製，在這個情況之下，立法、行政就差不多是合流了，這個分立就不再明顯了，因爲它們一個政黨。這個情況下，總統就等於是權力很大了。 議會製反過來，假如議會沒有多數派，怎麼樣？議會沒有多數派的時候，他們可以臨時有一個多數選出總理，但是並沒有一個持續的多數來支持他的政策。或者它的憲法可能可以允許議會用相對多數票，比如説45%是最多的，比別的都多，那就當選總理，但是他沒有掌握議會的過半多數，那樣他的政策沒法通過立法來實現。所以説，如果議會沒有多數派，那麼總理就相對獨立於議會了，是不是？ 所以説，如果説總統製表麵上是具有三權的嚴格分立，在運作上講，經常性的是立法和行政合流。議會製沒有多數黨、多數派的時候，也就變成了立法和行政又分開得比較遠了。所以説，我們不要拘泥於這種書麵上的區別，實際的運作呢，兩者差別沒有那麼太大。 半總統製 下麵，聽沒聽説過半總統製？半總統製，學術界常討論，但日常生活中不常提到。在憲法的字麵上有總統和總理兩個實權人物，其中總統有獨立的民意授權，不是來自議會的。那麼總理呢？他至少在字麵上是要對議會負責的。在這裡，這一行我冩的是授權方式（按：幻燈片上關於行政授權），實際上呢，有的時候它未必是由議會來批準總理的人選，有可能是總統直接來任命總理，但是至少在憲法的字麵上，議會可以倒閣，罷免總理，那麼這個情況下也就算是一種授權吧。 半總統製有好多個類型。有一種劃分，是兩個類型，根據總統是否有權罷免總理來劃分。如果總統沒有權力罷免總理，是怎麼樣？這個很重要，行政首腦就會換軌。怎麼樣換軌呢？如果説，總統並不屬於國會的多數黨，那麼在這個情況下，他就隻好尊重國會多數來任命國會多數黨領袖擔任總理。這個時候，行政的實權、大權，尤其是內政，由總理負責；總統呢，通常情況下能夠保有外交和軍事方麵的一些權力，但行政基本上可以説是總理主政，總統不是主導者。但是如果總統的政黨控製了議會多數，那麼總統就是實權人物，掌握行政，所以説有了換軌的機製。 行政授權仍然取決於議會，元首的地位也是取決於議會多數的。權力的分立就像我説的，如果議會的多數黨就是總統的黨，那麼這個時候，它的權力分立就變成了立法和行政的合流了，是不是？ 尤其是呢，半總統製經常性的是（總統）可以解散議會、重新大選。假定吧，這個總統是新當選的，議會卻是兩年選出的，還剩下兩年任期。在這個情況下，總統有最新的民意，那麼總統就可以宣佈解散議會，重新舉行議會選舉。但是如果人民選出議會，卻仍然是他的反對黨掌握了議會的多數，那麼他隻好尊重民意。民意就是讓你少管一些，讓你的反對派多管一些，那個時候他就隻好尊重民意了，是不是？ 但是，有一個情況，就是議會如果沒有多數派，怎麼辦？那還是總統來掌握行政的。目前的法國就是這樣的，議會湊不出一個多數派來，那就隻好是馬克龍還是掌握行政的。 還有一種半總統製，就是總統有權罷免總理。在這個情況下，跟總統製首先實際操作沒有區別，行政首腦就是總統。哪怕有總理，表麵上掛名是行政首腦，實際上大家都知道，真正的首腦是總統。颱灣就是這樣的。颱灣雖然沒有一個明文的罷免機製，但颱灣有這樣一個憲政慣例，就是總統可以迫使行政院長去職，在這個情況下，颱灣的總統是實際上的政府首腦，雖然表麵上是行政院長是首腦。 那麼，授權還是總統是民意直接授權。實權，他的地位是超級實權，爲什麼呢？他掌握最高決策權，同時一旦出了什麼問題，把總理踢開，讓總理承擔責任去吧！所以説，大家還很難找他問責，所以説這個實權還更大。 【聽衆】蔡英文還不接受訪問的。 是的。所以説，通常情況下，大家對這個是會皺眉頭的。 權力分立呢，就跟總統製是一樣的。 政府體製有沒有高下之分？ 那麼，下麵的問題：政府體製這幾種比較，有沒有高下之分？大家認爲它們這樣比較，哪一個好一些呢？ 【聽衆】都不錯，因爲都有權力的分立。 好的。但是剛才我已經表達出來了，好像這個超級實權不太好，對吧？ 先説哪個是公認的，學術界公認，或者説主流意見。學術界主流意見認爲，議會製和這種比較接近議會製的半總統製好一些。實際上，在政治績效上來看，如果我們考察世界上現有的民主國家，它們的政府施政的滿意度，還有各方麵的政治的績效，就是這兩個製度是最高的，表現最好的。但有人説，因爲這些國家包含了很多很老牌的民主國家，所以説對別的製度不太公平，這也是有道理的。無論如何，從理論上講還是從實踐上講，大部分的學者認爲這兩個都是最好的。實際上，更多的學者認爲議會製還要更好一些。 在這裡還有一個非常重要的細節：議會製和接近議會製的半總統製有一個重要的區別：在議會製之下，議會製共和國的總統不是政黨的黨魁，政黨的黨魁競逐的是總理的職位，這樣總統沒有什麼政黨內部的影響力，沒法通過政黨來擴權。但是接近議會製的半總統製基本上都是政黨的黨魁去競逐總統職位的。這樣，如果同一個黨獲得了議會多數，那麼總統是黨魁，他可以讓黨內的二號人物來擔任總理。如果議會的多數是另外一個黨派，那麼兩個黨派的黨魁分別擔任總統和總理。 這樣的局麵其實也是對政治人物的憲政素養的一個考驗。在有悠久的民主傳統的國家，應該是沒有什麼問題的，但是在剛剛髮生民主轉型不久的國家，能否穩定的維持這樣一種接近議會製的半總統製，還是需要打一個大的問號。 雖然到目前爲止，議會製和接近議會製的半總統製在績效上是差不多的，但是人們通常來講認爲議會製會更加的穩妥。在民主並不是非常鞏固的國家，議會製有助於避免一種製度性的亂源。 反過來講，如果一個國家的憲法是議會製的憲法，但是政黨的黨魁競逐總統職位、出任總統，那麼也就很可能這樣一個名義上是虛位的總統卻是通過政黨的影響力把自己的權力做成實權了，這樣也就違背了憲法設計的初衷。所以説，議會製國家都有憲政慣例，黨魁是不去競逐總統職位的。 剛剛髮生民主轉型的議會製國家，我認爲最好是應該用憲法的條文來規定總統職位的非政黨化。 政治績效中等的就是總統製。各種比較，髮現總統製是中等的。那麼最差的就是這種比較接近總統製的半總統製，它是最差的，各方麵。 所以説，我們從實踐上看，就可以知道這樣一種結果。 但是颱灣很有意思。颱灣雖然有各種缺點，但是整體上講大家一般認爲颱灣還不錯，就是颱灣的老百姓享受的人權是能夠得到很多保障的。在這種人權尺度上講，颱灣沒有什麼大問題，大家認爲是不是？然後還有，颱灣的政府的施政也不是説多差的，颱灣老百姓的健保是一個亮點。而且颱灣各方麵應該説有它的缺點，但是我們不要隻是聚焦於颱灣，隻是説我們認爲應該更好更好。和別的國家比較，相對而言，颱灣還算是不錯的了。 那麼我來這樣講：颱灣是在這個類型裡麵少有的一個表現很好的，這個類型大部分表現不好。如果你認爲颱灣政治還是讓你很不滿意，那麼你不滿意的原因可能就有一部分來自這個類型的體製性的缺點。如果你認爲已經很好了，那麼如果颱灣當初沒有這個體製，而是換了議會製的話，可能會更好一些。憲法原文本來是議會製的，但是後來被它改了，改成了現在這個樣子了。 那麼這裡有什麼問題嗎？ 【聽衆】有沒有第四個，最後一個製度的其他國家？ 你知道蘇聯解體之後形成的獨聯體國家吧？獨立國家聯合體有十二個國家，還有波羅的海三國沒有加入。那十二個獨聯體國家，很多國家是這樣的。有哪個好的？都不好，烏克蘭也不好啊。 【聽衆】那韓國呢？ 韓國是總統製。韓國有總理，對了，這個很有意思。韓國的總理呢，他隻是一個執行總統政策的執行員，他不是真正的政府首腦。韓國的總理是總統提名、國會批準的，但是不對國會負責，一旦總理就職，那麼隻有總統可以罷免總理，國會不能倒閣，讓總理去職。所以説，韓國的總理和美國這樣的總統製國家的部長差不多，美國的部長都是總統提名、參議院批準的，參議院也不能罷免美國的部長。韓國的總理就相當於總統製國家的首席部長。因爲這個特殊性，所以説韓國雖然有總理，但是仍然被視爲總統製國家。 好的，我們要強調高下之分，它有什麼來由？爲什麼總統製國家不是最好？ 總統製有一個本質特徵，就是行政、立法雙重民意授權，是不是？大家想一想，這個特徵如果沒有了，如果民意授權不再是雙重了，而是變成了單一的授權了，那就是不是變成議會製，不再是總統製了？所以説，這個特徵是總統製的必要條件，如果是總統製就一定具有雙重授權。但是雙重授權就會帶來麻煩。什麼麻煩呢？就是議會和總統都具有民意合法性，兩邊如果不一緻就會幹仗，就會髮生嚴重的總統和議會的鬥爭。美國是不是一個例子？大家考慮美國政治，經常性的，當前的狀態就是衆議院是共和黨控製，總統是民主黨的，兩邊就經常鬥爭。所以説，總統製的表現不好，有一個重要的原因就來自總統和議會不屬於同一個政黨控製的時候。 他們的這種鬥爭，會導緻一些什麼傾向性？總統呢，他就會試圖繞開議會通過行政命令來直接施政。大家知道行政命令的説法吧？因爲法律之外，經常性的，一個法律可以授權行政部門製定細則，這個細則就是行政命令。在颱灣的司法院如果要宣判一個法律——立法院立的法——違憲，需要三分之二的多數票，但是，要宣判一個行政命令違憲，隻需要二分之一多數票。這説明它們級別是不一樣的，行政命令級別是更低的。那麼，如果一個總統動輒繞過立法部門，通過行政命令來施政，那經常性的呢，他就會試圖做出一種曲解，比如説本來這個法律沒有給他這個授權，他一定要巧立名目，認爲自己可以髮佈一個命令來製定一個政策。實際上本來應該是立法來製定的，但是他卻通過命令來製定，這樣的話，就傾向於獨裁了。 還有，就是有可能呢，兩邊噁鬥，結果國家政治不能進展，陷入近乎癱瘓的狀態，這個時候，軍隊出來了，政變，説你們這民選政府——民選總統和議會——鬥得不可開交，老百姓對你們失去信心了，我們軍隊出來，我們代表人民利益。那就完了，那就是民主崩壞了。 還有呢，總統，他比如説認爲，你們每個議員隻代表很小一部分人，我呢，代表全國的超過一半的選票——有時候甚至他隻是相對的多數票就雞毛當令箭——他説我帶有最多的民意授權，那麼我的權力應該比你們大，然後總統就開始擴權了，最後鬧得也不可開交。 所以説，總統製的這種對總統的直接授權，這種雙重授權，是一個亂源。總統製國家，哪怕它現在還沒有表現出多麼大的亂子，這種危險時時存在。美國就是一個例子，有很多美國學者現在對美國總統製表示出深刻的憂慮。在最近的十幾年，這已經成爲美國學術界的顯學，有非常多的學者開始表示對美國總統製的前景産生憂慮。川普上颱是一個誘因。本來川普上颱之前應該説隻有極少數學者表示擔憂。有一位學者叫Bruce Ackerman，他在奧巴馬當政初期，2010年左右冩了一本書，這本書裡麵，他就表示對於總統製有很大的憂慮，認爲總統製在將來有可能葬送美國的民主政體。他提出，總統——不説別的，不説議會，隻説總統這個職位本身有多麼大的危險性——有時候，就會有一些煽動家、一些黑馬巧言令色來吸引選民，最後當選，然後再破壞民主。在當時，他這麼一冩出來，有人認爲他是在諷刺奧巴馬，就不高興。但是，過了幾年髮現了，他誰都可以諷刺，川普也一樣是他這個套路描述的這種危險人物。 所以説，我們就可以看到總統製爲什麼説表現不好，跟這樣一種雙重民意授權帶來的這種內在的張力是有關繫的。 【聽衆】我確認一下，颱灣就這點來講，颱灣也是雙重民意，也是同樣的問題，對吧？ 對！所以説，這種半總統製也是具有類似的問題，在製度上講。 那麼下麵呢，議會，它麵臨一個問題就是政府穩定性問題。因爲，大家知道議會製的特徵是議會選出總理，那麼議會可以隨時再罷免總理，叫倒閣，有這樣的一個倒閣機製，所以説經常性的是這種政府穩定性，尤其是政府之中的行政部門——內閣的穩定性，會成爲一個焦點問題。 我爲什麼不説內閣穩定性，説政府穩定性呢？因爲如果議會決定要倒閣，那麼通常情況下，總理可以徵得總統同意之後宣佈解散議會，説我們玉石俱焚，我也不幹了，你們也不幹了，大家再次選舉，看看民意如何。有時候呢，民意還是破碎的，選出來之後還是很難形成多數派，所以説也挺麻煩的。議會製就會麵臨這樣一個問題。 但是，大家看一看，這個政府穩定性問題，是不是來自議會製的本質特徵，就是單獨的議會授權再選總理，是不是説這就一定會導緻政府不穩？當然不是。…

（5）分權製衡 政府的分權製衡，大家説應該是怎麼樣來分權呢？分權的方式，很簡單，常説的四個字…… 【聽衆】三權分立。 對，三權分立，這是我們基本上耳熟能詳的。那麼，三權分立是誰提出來的呢？在歐洲，一位三百年前的學者…… 【聽衆】孟德斯鳩。 孟德斯鳩，是的，法國的孟德斯鳩男爵，他提出立法、行政、司法三權分立這個理唸。 那麼，我在這裡還專門強調政府分權製衡，我本來隻冩分權製衡，又加了政府兩個字。這裡，我們厘清“政府”的概唸。“政府”有兩個層麵的概唸，government在英語也是有兩種，廣義和狹義。廣義的政府就是國家政權，包含了立法和司法；狹義的政府就是行政領導機構，就是內閣。這裡呢，我們還是用廣義概唸，因爲中文之中，我認爲更多的還是用廣義概唸的。 三權分立之三權是否對等？ 好，所以説把廣義的國家政權的權力分權製衡，那麼，三權分立的三權是不是對等的？這個問題，立法、行政、司法，先不説權力大小是否對等，考慮一下，在性質上講，是不是説，立法、行政、司法之間具有一種不對等的關繫？有沒有哪一個權力是跟另外的兩個權力不同，而且甚至要更高？ 行政權在操作上講，是最龐大的。但行政權是不是最高的呢？ 【聽衆】肯定是立法權最高。 立法權呢，是這樣的：日常情況下，立法是最高的，但是如果打官司，比如説，立法的部門通過一項法律，告到了憲法法院，憲法法院説你這個違背憲法，把你這個法律推翻了，那這個時候誰最高呢？是司法最高啊。 但是，司法是被動的，不訴不理。如果沒有人抱怨，那麼司法部門——最高法院或者憲法法院——沒有資格在沒有人抱怨的情況下就直接來自行主動宣佈某一項立法是違背憲法的。 所以説，司法在操作上具有一個最高性，但是它具有一種被動性，一種自我的局限性。所以説具有這樣一種精妙的平衡。 但是，在性質上講，立法與行政具有一個共同點：它們都是一種統治權。立法與行政所圍繞的是國家政權如何施加統治，對不對？如何govern，如何來管理國家的運作。 現代的民主政府是基於民意的一種支配權，統治權是具有支配的能力的。比如説收稅，收上來，收來稅了怎麼用，那麼立法製定預算，怎麼用，這是支配，對不對？ 但是司法是什麼呢？司法是一種裁判權。司法不是統治，也不是支配，它是裁判。所以説，在這三權之中是有區別的，司法是有獨特性的。大家是否同意這一點？ 這裡就有一個説法，就是司法是最高的，但它必須是最小的。這樣能夠更加平衡。如果又高又大，那就麻煩啦。 關於司法的最小化，還有一個細節。剛才我提到對待傳統，穩健的做法是實在不行了才去改變它，那麼司法是這樣的：雖然最高法院或者憲法法院有權力宣判一部法律是違背憲法的，但是在世界範圍內，都有一個普遍的司法的自律，最小主義的原則。怎麼講呢？就是一部法律，如果你能夠找到某一個解釋，通過這個角度解釋，能夠説得通，能夠合乎憲法，那麼你就不要宣佈它是違反憲法的；實在不行了，你是找來找去找不到任何角度能夠看到它是合乎憲法的，再宣佈違背憲法。大家認爲這個有沒有道理？ 我認爲是有道理的，因爲畢竟呢，法律在現代的憲政民主國家是基於民意的。那麼既然基於民意，應該對民意也要有一個起碼的尊重。我們知道民意有時候是靠不住的，但是，我們起碼要尊重它，實在不行了，再去改變它，再去宣佈它是違背憲法的。 舉例而言，就是美國在十一年前有一個重大的判決是Obamacare是否違憲。因爲，Obamacare包含了如果不買保險就要交罰款這樣一個條款，那麼，這個條款是否違憲，就是一個爭點。在當時，大家記着裁決的結果是什麼嗎？裁決的結果是最高法院的首席大法官Roberts提出，在表達上講，雖然這個罰款並不是作爲稅收來收的，但是在實質上，這個罰款是一項稅收。所以説，它是政府的收稅權的一部分，因此，它是合乎憲法的。如果不解釋成收稅權，那麼就變成違背憲法了——政府沒有被憲法授予徵收罰款的權力，但是有收稅的權力。 在裁決之後，就有一位學者冩的書裡麵提到，這位學者認爲他自己對Roberts大法官起了一個影響的作用。他是耶魯大學的著名法學家，印度裔，叫Amar。這位阿瑪教授，在最高法院庭審之後醞釀裁決的過程之中，髮表了一篇文章，專門針對最高法院。因爲他的地位高，相信Roberts看到了。他就提到，實在不行了，找不到角度是合憲的，你才能説它違憲，那麼這個罰款條款可以從稅收角度來看，就是合憲的。果然Roberts就聽從了。所以這是一個現實的例子。 如果我們看颱灣的司法院的憲法解釋，也是經常有這樣的一種考慮，實在不行了再違憲，能夠找到一個角度合憲就合憲。而且找到的那個角度經常未必是立法者的初衷，但是立法者把法條冩出來了，這個條文如何解讀？那麼最高法院説：誒，你隻有從某一個另外的角度——不是你本來含義的角度——解讀才合憲，那麼你就隻好那樣解讀去了。如果你不滿意，好，你可以重新製定別的法律。立法者更加靈活，可以再製定別的法律，但是你原來冩的，既然那麼冩，隻好這麼解讀了。 好，有什麼問題嗎？ 【聽衆】你剛提到颱灣有司法院，可是司法院裡麵實際操作有檢察官吶，不是嗎？那檢察官那他權力很大呀，他要prosecute誰，他也可以説，我收了什麼案件，我也可以不作爲，所以這個裡麵操作的範圍就非常大。 好，我來解釋一下：司法院，雖然説是司法院，但是並非全部的司法權是歸於司法院的。檢察權是廣義的司法權的一部分，但是檢察權在世界上大部分國家是歸於行政部門的，它算是行政部門內部一個半獨立機關，甚至是全獨立機關。颱灣的檢察官歸屬於法務部繫統。在美國也同樣的，美國的各地的DA實際上也是行政體繫的一部分。所以説，檢察權，就是公訴權吧，在世界各國是抽離於裁判權之外的。 是否應該把公訴權作爲一個單列的與裁判權並列的權力？實際上，可以做一個類比，比如説中央銀行的貨幣權，貨幣權是否應該是一個單列的權力，很重要。如果中央銀行隨隨便便聽命於總統或者總理，是不是因爲一些政治的短視行爲，就會把貨幣政策搞得一團糟，這是很可能的。所以説，世界各國現代的狀態——不説過去，隻説現代當代的狀態——中央銀行都是獨立機關，都是表麵上從屬於行政，但事實上是獨立機關。那麼行政呢，經常能夠對於中央銀行行長負責人的人選起到一個選擇的作用，經過立法部門批準，但是一旦就任之後，他具有極高的獨立性。 同樣的，我們如果考察各種權力項目，是不是有非常多的權力項目應該單列？是的。如果每個都單列拔高，也不一定適合操作。所以説，世界各國通行的辦法是把貨幣權、檢查權這些作爲獨立機關或者半獨立機關來對待，掛靠於行政權。那麼在編製上講，在預算上講，都是按照行政部門來編製，因爲一旦設立一個獨立的部門，脫離於行政的編製，會造成預算的一種麻煩。所以説，這也是讓國家的政權更有效率的辦法。 【聽衆】中共的憲法裡，檢察院和法院是並列的。 對。這是蘇聯模式，直到現在，蘇聯解體之後，俄國和烏克蘭——可能還有別的國家吧，但是我沒有去查別的國家，我隻查了俄國和烏克蘭——它們是沿用蘇聯模式的。也就是説，烏克蘭已經民主了，俄國是半民主的，這樣民主和半民主的體製仍然可以沿用這種檢察院獨立的模式。所以説，這個完全獨立也好，還是掛靠情況下的事實獨立也好，隻要是實質獨立的都沒有問題。但是在俄國，因爲它不夠民主，缺乏憲政，所以説俄國那邊表麵上看，檢察院是獨立的，實際上卻是被普京控製的。所以説表麵的獨立性並不是真正的一個關鍵所在。所以我認爲，這個沒有必要強求。如果獨立是可以的，但是如果不獨立，隻要保持事實獨立就可以了。 好，有什麼別的問題嗎？ 【聽衆】颱灣的是五權…… 對，那我馬上就要講到。 孫中山增加的兩權是什麼性質？ 下麵的問題：孫中山增加的兩權是什麼性質？ 如果看上麵，分析三權分立之中，立法與行政是統治權，司法是裁判權，那麼孫中山增加的考試與監察是什麼性質的權力呢？是統治權嗎？好像不是啊。是裁判權嗎？其實也不是的。 它們都是針對統治權的製約權。考試和監察所針對的是統治權。 統治權的這些公務員的資格要通過考試，然後人事的這種安排，在颱灣表麵上説是考試院，實際上是人事院。如果你看一看，颱灣這邊的憲法條文關於考試院的那些內容，考試的內容真的是微乎其微的，大部分是政府行政部門公務員體繫的人事。它管的是人事，製約行政部門的人事，尤其是指的是這種事務官。它針對的並不是選舉産生的政務官，而是這種常任的公務員，職業官僚。所以説，考試院是針對職業官僚的這樣一種管理和製約。 那麼監察就不用説了，監察權是規定的是不針對民意代表，立法委員是不被監察的。監察院它針對的主要是行政。 所以説，孫中山增加的兩權恰恰不屬於傳統意義上的統治權，也不屬於裁判權，而是針對統治權的製約權。所以説，從這個角度來講，五權憲法可能是有價值的，因爲它是對傳統的三權分立的一種補充。孫中山的原話是：立憲政體的精義就是三權分立，但是，我在這三權之外另外加兩權。（按：孫中山1922年撰冩的《中華民國建設之基礎》一文指出：“三權分立，爲立憲政體之精義。蓋機關分立，相待而行，不緻流於專製，一也；分立之中，仍相聯屬，不緻孤立，無傷於統一，二也。凡立憲政體莫不由之。吾於立法、司法、行政三權之外，更令監察、考試二權，亦得獨立，合爲五權。”）所以説他並不是否定三權分立，他隻是補充一下而已。大家同意吧？ 好的，現在我們討論考試權和監察權的性質，那麼…… 【聽衆】問一下司法的，那個現在總統都有appoint大法官的權力…… 提名，提名權。 【聽衆】提名權，對對對，那是不是會——比如説現在民進黨執政，基本上大法官那就是……陰差陽錯就變成所有大法官基本上都是綠的。 對。這個呢，美國也一樣啊，川普當政期間，提名了三個大法官，導緻目前美國的最高法院的保守和自由的比例失調。所以説，我認爲這是美國和颱灣的這樣一種製度的一種局限。在德國不完全如此。德國採用一種朝野協商的製度，當然要尊重多數派的提名權，但是，反對黨也有一些髮言權的。 應該講吧，無論如何，這樣一種統治權，尤其是其中的立法權，對於司法的人選的作用，我們看到當然是很巨大。但是，我相信能夠有一些優化的方式來做出調整。我們不可能百分之百的杜絶總統或者議會的政治色彩給司法帶來的烙印。百分之百的消除，不可能。我們不要追求完美，對不對？從哲理上講，我們追求一種改進和調整。那麼這個時候可以考察比如説德國，它有什麼調整的方案，這些都是可以學習的。 好，還有什麼問題嗎？ 【聽衆】但是總統不能免掉法官，他隻能任命…… 是的。法官可以被彈劾。那麼美國的國會，在曆史上呢，到現在爲止彈劾過的法官至多是十幾個。這有一個原因，因爲美國從建國到現在，據説美國的聯邦法官的總數是三千多人，因爲美國的聯邦政府並不是個大政府，聯邦法院體繫比較小，美國有各州的法院體繫。美國各州的法院就未必有聯邦名聲這麼好，有很多州的法院很腐敗的，在賓夕法尼亞州就是有這樣的腐敗的案件。 好，那麼我們下麵接着看。政府分權製衡，這裡已經涉及了各個權力的部門了，那麼下麵，權力部門隨着權力的這種關繫和安排，有類型的。大家應該聽説過總統製和議會製的説法。 （返回目錄）