（3）何謂法治

（3）何謂法治
何謂法治，要強調這個法治是“治理”的“治”，叫做Rule of Law。大家説什麼是法治呢？
【聽衆】依法治國，法律……
依法治國≠法治
法律，依法治國，可是，我下麵講啊，恰恰是依法治國不等於法治。“依據法律”，這個“依據”，英文就是“by”。Rule by Law，這個不是法治。依法治國其實是法治的一個必要條件，但它不是充分條件。如果一個國家是法治的國家，那麼它一定是依法治國的，但是依法治國未必就是法治的。
爲什麼？我舉一個簡單的例子：法家的“法”是什麼？我來評論，法家的“法”——中國古代的法家，它的“法”——隻是法條化的人治。人的意誌，人的肆意妄爲，君主的肆意妄爲，可以法條化。那麼這樣的法條化的法，依它來治國，是不是法治？當然不是。
這是一個很簡單的例子。我們知道暴秦，中國曆史上唯一的一個以法家的意識形態爲國家政權的意識形態的朝代就是秦；稱呼中國的朝代，隻有秦加上一個“暴”字，叫做暴秦。所以説，單獨的法不能保証一個國家的人民能夠有尊嚴，能夠有自由。法家的“法”，它可以是完全基於人治的，法條本身是不夠的。
“法治”之“法”是什麼？
那麼，什麼才是法治？我們要看“法治”之“法”是什麼。大家覺得，超越了法條之外的法是什麼？
這樣一種法治，除了通常而言的法律，還必須包括高於民意、高於立法者、高於主權者的法。立法者，或者説全民公決，都不夠。全民公決也可能會是多數派剝奪少數派的自由，立法者更不要提了，主權者更不要提了。必須要高於他們的一種法。這種法是什麼法？
這個很微妙，包含了什麼呢？自然法，傳統，甚至神權。
這個呢，我可以這樣講吧：現代意義的法治，如果需要尋找高於民意、高於立法者、高於主權者的法源，那麼可以來自“自然法”。
這個概唸大家是否聽説過？自然法呢，如果我説“天賦人權”，大家都是聽説過的。那麼“天賦人權”這個“天”其實是自然。“天賦人權”的“天”不是一個神，不是一群人，而是我們認爲這是自然而然的，人應該具有這樣的權利。所以説“天賦人權”把人權作爲公理來看待。
可以這樣講，因爲我讀的書很多，所以説我有一些想法可能跟“天賦人權”是有違背的，但是我並不試圖向大家介紹這種更深的人權來源。我認爲從憲政的角度來講，大家認同“天賦人權”四個字就足夠了。因爲，現代的社會，每個人都知道自己應該享有各種權利和自由，那麼這個情況下，我們沒有必要從很深的學術角度來探究到底是如何通過學術推演推出人權來源。我們隻要認同“天賦人權”，那麼“天賦人權”就是自然法的一個反映。
自然法當然不僅僅是這些。我下麵來給大家讀一個關於自然法的闡述，這個也是我從《憲政主義》這本書裡麵摘抄的：“自然法傳統認爲天地間有一種高於世俗法律之上的價值，一種更高級的法的存在，這是一種超出或先於人類經驗範圍的自然權利，更膾炙人口的説法叫天賦人權。”
“超出人的經驗範圍的自然權利”，這句話基本上就是自然法展開的含義。但是，到底這樣一種超出經驗的自然權利是什麼，這個是可以討論的，我並不希望今天花太多時間摳得很細，我們還有更多的話題要討論。但是大家是否認爲，簡單用“天賦人權”四個字就可以大緻的相當於從價值觀上麵、從信唸上麵找到這樣一種更高的來源？
也就是説，在立法的時候，甚至在修改憲法的時候，有一些東西都是不能觸碰的。我來舉一個例子：在颱灣曾經通過國民大會來修改憲法，有一次，颱灣的國民大會修改憲法的時候，做了一樣很遭受夠病的舉動，就是它把自己的任期延長了，自肥。雖然國大代表並沒有從中能夠得到多大的經濟好處，但是至少延長自身任期，這是一個非常違背常理的行爲。最後，表麵上看它不但是立法者，它是製憲者，是人民選出的修改憲法的人，但是颱灣的司法院宣佈你們這次做出的憲法增修條文本身違背了憲法原則，所以説，增修條文作廢。它必須重新再開會，去掉了對自身的任期的延長，還做了其他的調整。
這個時候司法院就強調，它説爲什麼我們做出很少有的舉動，宣佈這樣的修憲機關的修憲條文——它是高票通過的——是作廢的，因爲它違背了一些基本的原則。在這裡，就講到是違背了不能自肥的原則，但是司法院大法官順便也提到了有一些原則是在修改憲法的時候不能觸動，比如民主共和的原則是不能觸動的，你不能修改憲法把我們改成專製。哪怕一個國家80%老百姓認爲專製很好，我們修改憲法來改成專製，這個也是不行的，有一些是不能觸動的。這就是一種更高於民意、高於立法者、高於主權者的法。
自然法、天賦人權是一種方麵，還有傳統。這種傳統，我們可以舉兩個例子，一個就是老的憲法。老的憲法具有傳統性，雖然它不是典型的傳統，但是在性質上講，一部很老的憲法是具有傳統的性質的。那麼古人，幾十年前甚至兩百年前的古人留下的這樣的憲法，實際上就已經高於當前的民意、高於當前的立法者、高於當前的主權者，實在不行了再改，如果能不改，還是不要去改。
甚至神權。這個很有意思。學術界許多學者認爲在古代、在前現代時期，神權在很多情況下起到了對君主權力、對國家政權的權力進行限製的作用。所以説，存在神權的國家經常沒有君主的絶對專製，在這個情況下，也就可以具有一種雛形的法治。
那麼中國是缺少這個的。中國，大家認爲有沒有神權？
【聽衆】有啊……儒家思想就是一種神權。
儒家思想在一定程度上具有接近神權的性質，但是問題在於，儒家思想把君主的地位抬得太高了。學術界有一個説法就是中國傳統社會有這樣的儒家，近似宗教，稱作儒教吧，是一種近似的宗教。那麼儒教的大祭司是誰？中國的皇帝，是儒教的真實的大祭司。中國皇帝要祭天、祭地，天、地、日、月壇在北京，先農壇，都是皇帝親自去祭祀，皇帝是儒教大祭司。所以説在中國雖然存在這樣一種相當於信仰的東西，但是恰恰它跟政權的糾纏太深，所以説中國古代缺少這樣一種神權去壓製君主的權力。
這就導緻什麼呢？我以前也講過一次的，中國古代經常性的陷入一種雛形的極權政治——極權是這種totalitarianism，這種極權不是“集中”的“集”，是“極端”的“極”。比如説隋文帝，是中國曆史上著名的好皇帝，但是隋文帝就有極權的政策。他不喜歡音樂，他就下令禁止音樂，最後導緻一位音樂家貧病而死，因爲他不能再表演了，不能再掙錢了。所以説這樣的事情就可見缺少一種能夠壓過皇帝的神權。皇帝有時候未必是出於噁意，但他的行爲卻是走向了極權。隻不過在中國古代沒有極權的技術，但是有這種傾向。
好的，那麼這裡神權隻是具有一個曆史的含義，在現代是不會再依靠神權了。但是我們要明白，這樣一種高於民意、高於立法者、高於主權者的自然法和傳統是多麼的重要。有什麼問題嗎？
【聽衆】這個傳統的定義是什麼？
這個傳統呢，我剛才説是要想舉兩個例子，第二個例子我剛才忘了説，就是英國的普通法，也是基於傳統的。普通法體繫，大家知道，英美這種普通法體繫，它是基於判例的，很多判例可以追溯到上百年、幾百年之前，一直傳承下來，這就是對傳統的一種尊重。
它並不是完全不可違背的。有的時候，有一些傳統的判例是可以在新的情況下被推翻的，但是在精神上講，是實在不行了才去改變它，仍然是把對傳統的尊重看作一種價值。
這也是基於對人性的認識，知道人性的局限，認爲自己雖然有信心，但是仍然是知道自己是有局限的，那麼就儘量不去撼動傳統，實在不行了再慢慢去改變它。這樣的政治行爲會更加穩健，司法的裁決會更加的穩健。
這些傳統自然會包含了一些陳谷子爛芝麻，這是必然的。我們並不是説有傳統就一定要去遵循，但是在價值觀上講，是試圖儘量去遵循，實在不行了，沒有別的辦法了，再去改變它。那麼這樣一種出髮點是有好處的，雖然可能在當下會讓我們感到有些不儘如人意，但是如果從一個長遠的眼光來看的話，這種尊重對社會帶來的危害可能反而是更小的，要比一種冒進的改變更加的有助於保障人的自由。是不是？
好，這就是法治。但是這裡仍然強調的是法治的這樣一種精神。所以説，法治必須有這樣一種更高的法，同時它也是要依法治國的，兩樣都具備了才是法治，僅僅依法治國還是不夠的。
【聽衆】我記得有的國家的憲法規定國體不得爲修改……
是的，像這些也是相當於傳統的一部分了。我來講一講什麼情況下這個是可以改的——革命。如果一個憲法的剛性太強，如果一個國家真的是90%的人認爲我們改行專製更好，那麼你們就來一次專製革命，把民主推翻可以吧？這也是可以的，但是這隻是一個極端的假想的例子而已。所以説，對傳統的尊重，有的時候是需要通過革命來打破的。
但是英國髮生過革命，大家知道，英國曾經殺過國王的。但當年的英國的這個清教徒革命的結果是很差的，殺了國王之後上來一個新的主子，克倫威爾沒有國王的稱號，但他比國王更加專製。所以説，後來英國保留了虛君，也是跟克倫威爾留下的這樣的一種不好的回憶是有關繫的。大家是否讚成？
所以英國那一次革命之後，一直很穩健。
【聽衆】你曉得颱灣現在民進黨嘛，然後民進黨是立法它都抓權了，那國民黨就會説：“你要颱獨，你要獨立，你就修憲吧？”它一直不修憲。我生於颱灣，我還是不懂的。如果説你有所有的權力，你可以修憲，爲什麼不修憲？
因爲颱灣目前修憲的門檻比較高。颱灣的修憲的門檻，它是——哎呀，因爲我長久不看，我已經忘掉了——就是要求的讚成票的百分比是極高的，那麼首先是不太容易達到。
【聽衆】應該是三分之二。
【聽衆】我記得是四分之三。
是的，一個極高的門檻才可以修憲，需要全民公投的一個極高門檻。
其次，就是民進黨畢竟也是有很務實的人在領導。比如説，我來舉一個例子：在幾年以前，一位颱灣朋友跟我説在南灣有一個綠營的活動，他們有人要做一些主題的分享，讓我到那邊聽聽。我很感興趣，我説我去啊，結果到場了，髮現在場的主要是一群老頭老太太——不管藍營綠營在灣區的活動基本上都是老頭老太太，年輕人幾乎沒有——看到我是個年輕人還挺高興的，一問呢，我是大陸人，原來是來聽的，不是來參加的。主講人就問：“你們在座的有誰聽不懂颱語啊？”結果三個大陸人舉了手，他説好吧，那我們隻好説國語了。主講人就講到自己在颱灣做什麼事情，拿出照片來，是跟柯文哲的合影，説：“當年我跟柯文哲關繫不錯，現在不理他了！爲什麼？柯文哲是統派！”我們一聽，好吧，柯文哲是統派。然後他接着就開始罵：“蔡英文也是統派！”然後就有一個颱灣人站起來了，説：“我不是藍營，我也不是綠營，我是中間派。但是如果蔡英文是統派，那還有誰不是統派呢？”所以説，颱灣有人是急獨的，但是颱灣綠營掌權的人是比較穩健的，結果導緻深綠把蔡英文罵爲統派了。這也就是颱灣爲什麼目前還沒有修憲的原因，他們比較穩健。
好的，關於法治，我們剛才有了討論，那麼下麵，就離開法治的話題，好嗎？
下麵看什麼是共和。
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