（5）分權製衡

（5）分權製衡
政府的分權製衡，大家説應該是怎麼樣來分權呢？分權的方式，很簡單，常説的四個字……
【聽衆】三權分立。
對，三權分立，這是我們基本上耳熟能詳的。那麼，三權分立是誰提出來的呢？在歐洲，一位三百年前的學者……
【聽衆】孟德斯鳩。
孟德斯鳩，是的，法國的孟德斯鳩男爵，他提出立法、行政、司法三權分立這個理唸。
那麼，我在這裡還專門強調政府分權製衡，我本來隻冩分權製衡，又加了政府兩個字。這裡，我們厘清“政府”的概唸。“政府”有兩個層麵的概唸，government在英語也是有兩種，廣義和狹義。廣義的政府就是國家政權，包含了立法和司法；狹義的政府就是行政領導機構，就是內閣。這裡呢，我們還是用廣義概唸，因爲中文之中，我認爲更多的還是用廣義概唸的。
三權分立之三權是否對等？
好，所以説把廣義的國家政權的權力分權製衡，那麼，三權分立的三權是不是對等的？這個問題，立法、行政、司法，先不説權力大小是否對等，考慮一下，在性質上講，是不是説，立法、行政、司法之間具有一種不對等的關繫？有沒有哪一個權力是跟另外的兩個權力不同，而且甚至要更高？
行政權在操作上講，是最龐大的。但行政權是不是最高的呢？
【聽衆】肯定是立法權最高。
立法權呢，是這樣的：日常情況下，立法是最高的，但是如果打官司，比如説，立法的部門通過一項法律，告到了憲法法院，憲法法院説你這個違背憲法，把你這個法律推翻了，那這個時候誰最高呢？是司法最高啊。
但是，司法是被動的，不訴不理。如果沒有人抱怨，那麼司法部門——最高法院或者憲法法院——沒有資格在沒有人抱怨的情況下就直接來自行主動宣佈某一項立法是違背憲法的。
所以説，司法在操作上具有一個最高性，但是它具有一種被動性，一種自我的局限性。所以説具有這樣一種精妙的平衡。
但是，在性質上講，立法與行政具有一個共同點：它們都是一種統治權。立法與行政所圍繞的是國家政權如何施加統治，對不對？如何govern，如何來管理國家的運作。
現代的民主政府是基於民意的一種支配權，統治權是具有支配的能力的。比如説收稅，收上來，收來稅了怎麼用，那麼立法製定預算，怎麼用，這是支配，對不對？
但是司法是什麼呢？司法是一種裁判權。司法不是統治，也不是支配，它是裁判。所以説，在這三權之中是有區別的，司法是有獨特性的。大家是否同意這一點？
這裡就有一個説法，就是司法是最高的，但它必須是最小的。這樣能夠更加平衡。如果又高又大，那就麻煩啦。
關於司法的最小化，還有一個細節。剛才我提到對待傳統，穩健的做法是實在不行了才去改變它，那麼司法是這樣的：雖然最高法院或者憲法法院有權力宣判一部法律是違背憲法的，但是在世界範圍內，都有一個普遍的司法的自律，最小主義的原則。怎麼講呢？就是一部法律，如果你能夠找到某一個解釋，通過這個角度解釋，能夠説得通，能夠合乎憲法，那麼你就不要宣佈它是違反憲法的；實在不行了，你是找來找去找不到任何角度能夠看到它是合乎憲法的，再宣佈違背憲法。大家認爲這個有沒有道理？
我認爲是有道理的，因爲畢竟呢，法律在現代的憲政民主國家是基於民意的。那麼既然基於民意，應該對民意也要有一個起碼的尊重。我們知道民意有時候是靠不住的，但是，我們起碼要尊重它，實在不行了，再去改變它，再去宣佈它是違背憲法的。
舉例而言，就是美國在十一年前有一個重大的判決是Obamacare是否違憲。因爲，Obamacare包含了如果不買保險就要交罰款這樣一個條款，那麼，這個條款是否違憲，就是一個爭點。在當時，大家記着裁決的結果是什麼嗎？裁決的結果是最高法院的首席大法官Roberts提出，在表達上講，雖然這個罰款並不是作爲稅收來收的，但是在實質上，這個罰款是一項稅收。所以説，它是政府的收稅權的一部分，因此，它是合乎憲法的。如果不解釋成收稅權，那麼就變成違背憲法了——政府沒有被憲法授予徵收罰款的權力，但是有收稅的權力。
在裁決之後，就有一位學者冩的書裡麵提到，這位學者認爲他自己對Roberts大法官起了一個影響的作用。他是耶魯大學的著名法學家，印度裔，叫Amar。這位阿瑪教授，在最高法院庭審之後醞釀裁決的過程之中，髮表了一篇文章，專門針對最高法院。因爲他的地位高，相信Roberts看到了。他就提到，實在不行了，找不到角度是合憲的，你才能説它違憲，那麼這個罰款條款可以從稅收角度來看，就是合憲的。果然Roberts就聽從了。所以這是一個現實的例子。
如果我們看颱灣的司法院的憲法解釋，也是經常有這樣的一種考慮，實在不行了再違憲，能夠找到一個角度合憲就合憲。而且找到的那個角度經常未必是立法者的初衷，但是立法者把法條冩出來了，這個條文如何解讀？那麼最高法院説：誒，你隻有從某一個另外的角度——不是你本來含義的角度——解讀才合憲，那麼你就隻好那樣解讀去了。如果你不滿意，好，你可以重新製定別的法律。立法者更加靈活，可以再製定別的法律，但是你原來冩的，既然那麼冩，隻好這麼解讀了。
好，有什麼問題嗎？
【聽衆】你剛提到颱灣有司法院，可是司法院裡麵實際操作有檢察官吶，不是嗎？那檢察官那他權力很大呀，他要prosecute誰，他也可以説，我收了什麼案件，我也可以不作爲，所以這個裡麵操作的範圍就非常大。
好，我來解釋一下：司法院，雖然説是司法院，但是並非全部的司法權是歸於司法院的。檢察權是廣義的司法權的一部分，但是檢察權在世界上大部分國家是歸於行政部門的，它算是行政部門內部一個半獨立機關，甚至是全獨立機關。颱灣的檢察官歸屬於法務部繫統。在美國也同樣的，美國的各地的DA實際上也是行政體繫的一部分。所以説，檢察權，就是公訴權吧，在世界各國是抽離於裁判權之外的。
是否應該把公訴權作爲一個單列的與裁判權並列的權力？實際上，可以做一個類比，比如説中央銀行的貨幣權，貨幣權是否應該是一個單列的權力，很重要。如果中央銀行隨隨便便聽命於總統或者總理，是不是因爲一些政治的短視行爲，就會把貨幣政策搞得一團糟，這是很可能的。所以説，世界各國現代的狀態——不説過去，隻説現代當代的狀態——中央銀行都是獨立機關，都是表麵上從屬於行政，但事實上是獨立機關。那麼行政呢，經常能夠對於中央銀行行長負責人的人選起到一個選擇的作用，經過立法部門批準，但是一旦就任之後，他具有極高的獨立性。
同樣的，我們如果考察各種權力項目，是不是有非常多的權力項目應該單列？是的。如果每個都單列拔高，也不一定適合操作。所以説，世界各國通行的辦法是把貨幣權、檢查權這些作爲獨立機關或者半獨立機關來對待，掛靠於行政權。那麼在編製上講，在預算上講，都是按照行政部門來編製，因爲一旦設立一個獨立的部門，脫離於行政的編製，會造成預算的一種麻煩。所以説，這也是讓國家的政權更有效率的辦法。
【聽衆】中共的憲法裡，檢察院和法院是並列的。
對。這是蘇聯模式，直到現在，蘇聯解體之後，俄國和烏克蘭——可能還有別的國家吧，但是我沒有去查別的國家，我隻查了俄國和烏克蘭——它們是沿用蘇聯模式的。也就是説，烏克蘭已經民主了，俄國是半民主的，這樣民主和半民主的體製仍然可以沿用這種檢察院獨立的模式。所以説，這個完全獨立也好，還是掛靠情況下的事實獨立也好，隻要是實質獨立的都沒有問題。但是在俄國，因爲它不夠民主，缺乏憲政，所以説俄國那邊表麵上看，檢察院是獨立的，實際上卻是被普京控製的。所以説表麵的獨立性並不是真正的一個關鍵所在。所以我認爲，這個沒有必要強求。如果獨立是可以的，但是如果不獨立，隻要保持事實獨立就可以了。
好，有什麼別的問題嗎？
【聽衆】颱灣的是五權……
對，那我馬上就要講到。
孫中山增加的兩權是什麼性質？
下麵的問題：孫中山增加的兩權是什麼性質？
如果看上麵，分析三權分立之中，立法與行政是統治權，司法是裁判權，那麼孫中山增加的考試與監察是什麼性質的權力呢？是統治權嗎？好像不是啊。是裁判權嗎？其實也不是的。
它們都是針對統治權的製約權。考試和監察所針對的是統治權。
統治權的這些公務員的資格要通過考試，然後人事的這種安排，在颱灣表麵上説是考試院，實際上是人事院。如果你看一看，颱灣這邊的憲法條文關於考試院的那些內容，考試的內容真的是微乎其微的，大部分是政府行政部門公務員體繫的人事。它管的是人事，製約行政部門的人事，尤其是指的是這種事務官。它針對的並不是選舉産生的政務官，而是這種常任的公務員，職業官僚。所以説，考試院是針對職業官僚的這樣一種管理和製約。
那麼監察就不用説了，監察權是規定的是不針對民意代表，立法委員是不被監察的。監察院它針對的主要是行政。
所以説，孫中山增加的兩權恰恰不屬於傳統意義上的統治權，也不屬於裁判權，而是針對統治權的製約權。所以説，從這個角度來講，五權憲法可能是有價值的，因爲它是對傳統的三權分立的一種補充。孫中山的原話是：立憲政體的精義就是三權分立，但是，我在這三權之外另外加兩權。（按：孫中山1922年撰冩的《中華民國建設之基礎》一文指出：“三權分立，爲立憲政體之精義。蓋機關分立，相待而行，不緻流於專製，一也；分立之中，仍相聯屬，不緻孤立，無傷於統一，二也。凡立憲政體莫不由之。吾於立法、司法、行政三權之外，更令監察、考試二權，亦得獨立，合爲五權。”）所以説他並不是否定三權分立，他隻是補充一下而已。大家同意吧？
好的，現在我們討論考試權和監察權的性質，那麼……
【聽衆】問一下司法的，那個現在總統都有appoint大法官的權力……
提名，提名權。
【聽衆】提名權，對對對，那是不是會——比如説現在民進黨執政，基本上大法官那就是……陰差陽錯就變成所有大法官基本上都是綠的。
對。這個呢，美國也一樣啊，川普當政期間，提名了三個大法官，導緻目前美國的最高法院的保守和自由的比例失調。所以説，我認爲這是美國和颱灣的這樣一種製度的一種局限。在德國不完全如此。德國採用一種朝野協商的製度，當然要尊重多數派的提名權，但是，反對黨也有一些髮言權的。
應該講吧，無論如何，這樣一種統治權，尤其是其中的立法權，對於司法的人選的作用，我們看到當然是很巨大。但是，我相信能夠有一些優化的方式來做出調整。我們不可能百分之百的杜絶總統或者議會的政治色彩給司法帶來的烙印。百分之百的消除，不可能。我們不要追求完美，對不對？從哲理上講，我們追求一種改進和調整。那麼這個時候可以考察比如説德國，它有什麼調整的方案，這些都是可以學習的。
好，還有什麼問題嗎？
【聽衆】但是總統不能免掉法官，他隻能任命……
是的。法官可以被彈劾。那麼美國的國會，在曆史上呢，到現在爲止彈劾過的法官至多是十幾個。這有一個原因，因爲美國從建國到現在，據説美國的聯邦法官的總數是三千多人，因爲美國的聯邦政府並不是個大政府，聯邦法院體繫比較小，美國有各州的法院體繫。美國各州的法院就未必有聯邦名聲這麼好，有很多州的法院很腐敗的，在賓夕法尼亞州就是有這樣的腐敗的案件。
好，那麼我們下麵接着看。政府分權製衡，這裡已經涉及了各個權力的部門了，那麼下麵，權力部門隨着權力的這種關繫和安排，有類型的。大家應該聽説過總統製和議會製的説法。
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