（9）人權保障
人權保障，我們仍然是要保護個人的權利。
政府權力的邊界
那麼政府權力的邊界在哪裡？剛才我們強調了，政府權力是最危險的，它最容易侵犯個人的權利。我告訴大家這樣一個學術研究的結論——並不是每一個學者都同意，但是許多學者同意——就是憲政國家的釋憲機關解釋憲法如何保護人權、限製政府權力，有一個原則是殊途同歸的結論，叫做“比例原則”。比例原則首先出現在二戰之後的德國憲法法院，總結了出來，最後被大家髮現真的很好，能夠有實際操作性，甚至被法學家髮現，在美國雖然沒有明説比例原則，但是美國的最高法院在解釋憲法、保護人權的時候經常性的採用一種“平衡原則”，也在實質上與比例原則等價。
那麼這個比例原則是什麼呢？四條要點：政府的權力施加於人民，需要具有目的正當性、手段適合性、手段必要性、限製的妥當性。
我們知道一個集體、一個共同體，一定是具有對共同體的個人成員的一些限製的，那麼所有這一切，根據現在西方憲政國家的殊途同歸的結論，要滿足這四個要點。一個政府的權力滿足了這四個要點，才是合乎憲政主義的、保護個人權利的正當的政府權力。大家是否同意？
我沒有時間來細説，但是至少從字麵上看是有道理的，在操作上講是可操作的，在效果上講是基本完備的。如果這四條都滿足，那麼基本上講，這樣的政府權力項目就可以認爲是正當的了。
【聽衆】這個比例原則，什麼地方呢？
【聽衆】對，解釋一下比例原則。
比例，大家看，妥當性，是不是就具有一個比例的含義在內？
【聽衆】能舉個例子嗎？
【聽衆】就是你不要過分。
是的。舉例而言，比如説司法的量刑，那麼司法的量刑是不是説，刑罰就是對一個個人權利的剝奪？那麼量刑是不是應當跟他的犯罪行爲成比例？大家是否同意這一點？給他關監獄，關多長時間，這個限製是不是妥當？這最後一條限製妥當性，也稱作狹義比例原則。
手段必要性，是應該社區勞動呢，還是應該抓起來關監獄？這就是手段是不是必要。然後，還有手段適合和目的正當，都是可以套用在這樣一個例子上麵的。大家是否基本讚成？
另外還有稅收，本來這個錢是我掙來的錢，我需要交一部分給國家當作稅收，怎麼樣才是合乎尺度的，仍然是要看這四條。
那麼這四條總結起來，就叫做Principle of Proportionality，比例原則，相當於合乎一種適當的比例。
【聽衆】它不是以人群的人數比例，跟這個沒關繫啊？
它不取決於人群，而完全取決於這種操作，每一個政策的操作性的比例，或者説分寸。實際上，如果把“比例”換成“分寸”兩個字，是不是可能會在漢語中更好一些？在英語還有德語用“比例”，實際上我們看是一個分寸的把握。
【聽衆】對，應該是“分寸原則”。
【聽衆】不是數人頭的概唸。
對。
那麼下麵我們再看，比照《世界人權宣言》：“人人在行使他的權利和自由的時候，隻受法律所確定的限製，確定此種限製的唯一目的在於保証對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重，並在一個民主的社會中適應道德、公共秩序和普遍福利的正當需求。”這一條就隱含了比例原則和依法治國的原則，隻受法律的限製——依法治國，仍然是必要的，它不是法治的充分條件。
而且，什麼樣的法律才是合乎憲政的法律？它需要具有一種目的的正當性，“目的在於對旁人的權利和自由予以應有的尊重”。“正當需求”，不是包含了必要性和限製的妥當性嗎？所以説比例原則是隱含在《世界人權宣言》之中了，大家是否同意？
我們可以看到，比例原則在運用的時候，不是説有一個非常清晰的界限。釋憲的機關，比如最高法院或者憲法法院，在運用比例原則的時候，首先是必須結合每一個案例的具體情況。其次，釋憲的人員，比如説大法官，他們都有自己的立場，有自己的主觀因素。這樣呢，也就沒有一個唯一確定的答案。哪怕釋憲機關有多數票，來做出一個合憲或者違憲的裁決，但是，這也經常性的不是百分之百的統一的意見，有正有反。所以説，比例原則在運用的時候，並不是説能夠給出一個整齊劃一的簡單的答案，而是相當於在摸索中尋求更好的答案，這永遠是一個動態的過程。由於人類社會的複雜性，不可能給出一個非常簡單的一刀切的界限。但是，如果在做出裁量的時候有比例原則作爲基本的指南、基本的準繩，那麼在儘量向這樣一個準繩靠攏的過程之中，也就可以儘量避免政府的行爲對人民的權利做出太多的侵害。雖然不能保証完美，但這樣一個原則至少在現在來講是世界各國憲政實踐殊途同歸的一個結果。這樣的一個原則目前還是能夠比較充分的保障人民的權利，限製政府的權力，達到憲政的目的。
在颱灣，就通過司法院大法官的解釋把比例原則引入颱灣的憲政實踐。可以説，在颱灣的司法院大法官解釋的這些條文之中，比例原則佔據的份量是各個原則之中最高的，它應用的次數是最多的，這也可見比例原則在憲政中所具有的一種基礎性的、至關重要的地位。
那麼颱灣是如何引入比例原則的呢？固然西方首先做出的總結，但是我們知道颱灣實行的憲法是1946年在中國大陸製定的，這部憲法列舉了許多條人民權利之後，就有這樣一條，第二十三條：“以上各條列舉之自由權利，除爲防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限製之。”那麼我們仔細的體味，這第二十三條的內容實質上確實蘊含了比例原則。我們可以對照比例原則的四條，都可以找到印証的。
剛才我援引的第二十三條，我們也可以注意到，它實際上跟《世界人權宣言》前麵援引的一條也是完全吻合的，《世界人權宣言》還晚了兩年，是1948年在聯合國通過的。
那麼颱灣呢，做了憲法的增修，但是一條都沒有改動原文的人權保障條款，所以説，颱灣司法院通過大法官解釋建立的人權保障體繫是基於1946年在大陸製定的憲法的原文。這一點也是非常了不起的。
獨立的人權保障機構
好的，那麼下麵，我們再講到啊，國家應當設置一個獨立的人權保障機構。是不是應當？這是聯合國的一次會議提出的號召。因爲人權保障是一個大的問題，那麼聯合國在巴黎有一個會議，提出了《巴黎原則》——人權保障機關應當有什麼樣的職能這樣的原則。
這個時候呢，我來講一個從這引申的話題：颱灣設置了人權保障機構，叫做國家人權委員會。那麼設在哪裡呢？設在監察院之下。爲什麼呢？因爲《巴黎原則》被聯合國提出之後，雖然颱灣早就已經被踢出聯合國了，但是颱灣還是學習聯合國的精神，看《巴黎原則》，髮現憲法中的監察院已經合乎了《巴黎原則》的人權保障職能。所以説監察院作爲對行政的一種控製、一種製約，是能夠起到保障人權的作用的。
【聽衆】那它髮揮作用了嗎？
設置時間還不久。
【聽衆】對，不久。
所以説還不好評論。
【聽衆】我很懷疑，對不起啊。那還沒有看到。
好，咱們來看一看。
不當言論問題
現在還是要講一個非常重要的問題，就是我們到現在爲止討論的人權保障，都是從限製政府權力的角度來防範政府對人權的侵害，因爲憲政就是要把政府的權力裝進牢籠。但是，我們要不要考慮，利用憲政來限製個人的不當言論或者不當的行爲對人權可能造成的侵害？
應該説，刑法是起到這樣一個作用的。如果一樣行爲或者言論可以入罪，那麼這就相當於國家政權利用政權的強力來對這樣的一種行爲或者言論施加限製。但是，我們考慮，剛才也講到了非常清楚的就是，憲政的一個首要的目的是要保護個人自由，爲了保護個人自由，國家對個人自由的限製需要越少越好。如果隨隨便便限製言論，那麼有可能帶來意想不到的傷害。所以説，除非是非常出格的行爲，在言論方麵，一般來講，憲政國家對言論的限製比較的少，比較的謹慎，在美國這樣的國家甚至幾乎不存在，除了極少的例外。
所以説，如果我們考慮非常讓人厭噁的一些言論，例如種族主義，例如歧視女性，我們能否通過憲政來實現對這樣的言論的限製？答案很不幸，是很難或者説基本上不可能，因爲如果利用憲政的途徑去做這種限製的話，很可能違背了憲政的基本原則。
在前麵講到憲政的哲理基礎的時候也提到過，在現代的社會，善與正當是有區分的。我們可以認爲某些言論是噁，但是不能因爲這些言論的噁的性質就認爲它一定是不正當的——所謂正當，就指的是髮出這個言論的人有沒有權利來這樣説。那麼從言論自由的角度來講，哪怕噁言噁語也在大多數情況下都仍然是言論自由的一部分，也就是權利的一部分。
這也就讓人可能感到心裡不是滋味：明明是噁言噁語，卻是具有它的正當性。但真的沒有辦法，我們要考慮，言論自由如此的重要，是不能給它施加太多的限製的。如果你因爲某一樣言論大多數人認爲是噁，就要做出限製，那麼可能會帶來意想不到的在其他方麵更廣泛的危害。
所以説，通常來講，在絶大多數情況下，言論自由都會是保護某些我們公認的屬於噁言噁語的東西。當然了，在美國這種保護會更多一些。
在歐洲有一個與美國不同的地方。在歐洲的一些國家，對於宣揚納粹的言論就是做出明顯的禁止的。在歐洲有這樣一個説法，叫做“防禦型的民主”，英文叫做militant democracy，它指的就是，民主本身並不是能夠依靠簡單的民主運作就可以自我防禦；有一些嚴重危害民主的存在、憲政的存在的言論，到了一定的程度，經過揣度衡量之後，可以對它做出限製。
當然，在美國目前並不是這樣。在歐洲有一些國家，對於納粹言論是有限製的，對於納粹的政黨是要直接取締的。這個相當於兩方麵的比較，做一個參考。但即使在歐洲，許多我們公認屬於噁言噁語的東西也仍然是言論自由。
所以説，這樣一個問題必須要厘清：我們要明白，憲政的功用是有限的，憲政在很多情況下就像我們在最開始提到，它是要抱殘守缺的。憲政的訴求未必是能夠與一些方麵的女權訴求，比如説，來合拍的。
那麼這種情況下，我們需要首先把這兩方麵的訴求做一個清晰的區分。我們要明白什麼訴求是憲政民主的訴求所能夠滿足的，什麼訴求是憲政民主的訴求所不能滿足的。在這個情況下，我們就可以對我們的工作做出這樣的一種劃分，有些人可能兩個都要做得很多，有些人可能會側重於一個方麵，但是我們不能強求一個人必須在同一個政治訴求之中要把兩個都要達到。
好，那麼另外一方麵呢，就是對待不當言論，雖然我剛才提到，在刑法方麵未必有多大的機會去做出限製，沒法把很多不當言論入罪，但是在民事方麵是有可能獲得賠償的。尤其是這樣的言論或者行爲，涉及歧視的這些言行，在公司的環境中做出，有可能讓這樣的公司來承擔法律責任，做出民事方麵的賠償。
國家在製定民法的時候，相當於對民間社會的一種規範。民間社會出現了糾紛，由國家來仲裁，那麼國家依據民法來做仲裁的時候，這種仲裁的規範可以體現對女權的保護。
國家立法保護女權，經常可以立足於平等這一點。如果切實的具有這樣一種男性女性待遇的不平等，而且是實質的不平等，那麼可以由國家通過立法來維護、來促進平等。這個是憲政範圍內可以做到的。
好的，下麵應該是最後的一張演示件，如何走向公平正義。
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